Par Stéphane Gerry-Vernières, Professeure de droit privé et sciences criminelles à l’Université Grenoble Alpes

Qu’est-ce que le code noir ?

Le code noir n’est pas un code au sens classique du terme. Il est un recueil de textes.  C’est la raison pour laquelle l’on évoque, parfois au pluriel, « les codes noirs ». Entendu largement, le « code noir » comprend l’ordonnance royale de mars 1685 qui porte sur les esclaves des Iles de l’Amérique, des textes datant de 1723 et 1724 concernant les îles Mascareignes, c’est-à-dire La Réunion, Maurice et Rodrigues, et la Louisiane ainsi que toutes les dispositions prises pour leur application. Ce corpus juridique pose les fondements d’un droit colonial spécifique, un droit d’exception, qui déroge à la loi fondamentale du Royaume selon laquelle tout homme qui foule le sol français est libre.

Les dispositions du code noir encadrent les conditions de vie et le statut des esclaves. Ces derniers, auxquels le baptême et l’instruction dans la religion catholique, apostolique et romaine sont imposés, sont réifiés et assimilés à des biens meubles. L’inhumanité y est codifiée. Les esclaves ne possèdent rien et peuvent être achetés, vendus ou encore loués. Le mariage requiert l’autorisation du maître, et les enfants nés de ces unions héritent du statut d’esclave de leur mère. Pour prévenir les révoltes, les rassemblements d’esclaves appartenant à des maîtres différents sont interdits. Le marronage est également sanctionné par des châtiments corporels, tels que des mutilations et des marquages au fer, ou la peine de mort. Les textes imposent certaines obligations aux maîtres. Ils doivent fournir une ration hebdomadaire de nourriture et des vêtements et prendre soin des esclaves âgés ou malades.

Pourquoi le code noir n’a-t-il jamais été formellement abrogé ?

Une norme juridique peut disparaître du système juridique selon deux modalités : la première, l’abrogation « expresse », intervient lorsqu’une norme prévoit explicitement qu’elle abroge une norme précédente ; la seconde, l’abrogation « tacite » ou encore « implicite », se présente lorsqu’une évolution du droit conduit à rendre une norme incompatible avec ce nouvel état du droit. Le Conseil d’Etat comme la Cour de cassation ont eu l’occasion de reconnaître des situations d’abrogation implicite lorsqu’une disposition législative devient inconciliable avec un texte postérieur de même valeur ou de valeur supérieure. Ce mécanisme a été sollicité par le Gouvernement dans une réponse ministérielle du 21 janvier 2013 reconnaissant qu’une ordonnance du préfet de police de Paris du 7 novembre 1800 interdisant aux femmes de porter le pantalon était implicitement abrogée en raison de son incompatibilité avec le principe d’égalité entre les femmes et les hommes.

Aussi bien, si le code noir n’a pas été abrogé de manière formelle, il l’a été de manière implicite, momentanément lors de la première abolition de l’esclavage en 1794, et, durablement, à l’occasion de l’abolition définitive de l’esclavage le 27 avril 1848 par le décret Schoelcher, repris dans la Constitution de la II^e République. Régissant la situation des esclaves, le code noir est devenu sans objet et inconciliable avec les textes interdisant l’esclavage. Sous cet aspect, le code noir appartient à la catégorie des textes obsolètes, anéantis en raison de leur incompatibilité avec l’état du droit sans avoir été formellement abrogés.

Quelle serait la portée d’une abrogation expresse du code noir ?

L’abrogation expresse du code noir, si elle devait être votée définitivement, ne modifierait pas le droit positif contemporain qui interdit l’esclavage et la traite des êtres humains.Ce sont donc d’autres considérations qui viennent au soutien d’une telle démarche.

Du point de vue de la technique législative, le législateur a déjà eu l’occasion de procéder à une mise à jour officielle du corpus juridique en abrogeant des lois obsolètes. Tel était l’objet de la loi du 11 décembre 2019 tendant à améliorer la lisibilité du droit par l’abrogation de lois obsolètes qui s’inscrivait dans la suite d’une mission de simplification législative, dite « BALAI » ou bureau d’abrogation des lois anciennes inutiles, créée au Sénat en janvier 2018. Par ce toilettage du droit positif, le législateur entendait, ainsi qu’il l’exprimait dans l’exposé des motifs de la loi, renforcer la crédibilité et la lisibilité du droit en supprimant « les textes ne répondant plus en rien aux canons de la loi ». L’abrogation du code noir participe de ce projet : supprimer formellement les textes du corpus juridique même s’ils sont inappliqués dans les faits.

Mais l’abrogation du code noir n’est évidemment pas qu’une affaire de technique législative. Elle est étroitement liée au devoir de mémoire vis-à-vis de la traite négrière et de l’esclavage. L’abrogation s’inscrit ainsi dans le sillage de plusieurs textes, notamment la loi du 21 mai 2001, dite « Taubira », tendant à la reconnaissance de la traite et de l’esclavage en tant que crime contre l’humanité dont on célèbre les vingt-cinq ans et la loi du 28 février 2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer. L’article 1^er bis de la proposition de loi l’exprime clairement. Les dispositions composant le code noir « ont institutionnalisé la réduction d’êtres humains à l’état de biens meubles et organisé leur déportation, leur exploitation ainsi que les violences exercées à leur encontre ». Elles sont donc « indissociables du crime contre l’humanité constitué par la traite et l’esclavage ».

Au-delà de son versant mémoriel, symbolique ou encore pédagogique, l’article 2 de la proposition de loi prévoit, dans l’année qui suivra la promulgation de la loi, la remise par le Gouvernement d’un rapport analysant les conséquences contemporaines du droit colonial sur le développement économique, social, culturel et environnemental des terres d’outre-mer et sur les descendants des personnes mises en esclavage. Ce rapport sur le droit colonial pourra utilement alimenter les réflexions déjà nourries sur la délicate question des réparations matérielles et financières des conséquences de l’esclavage.