Par Rebecca Legendre, Professeur de Droit privé et sciences criminelles à l’Université Paris Nanterre

Quels sont les problèmes soulevés par ces nouvelles affaires ?

Par deux décisions rendues le 3 juillet dernier, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a admis la reconnaissance en France du lien de filiation entre l’enfant et ses deux parents d’intention dans le cadre d’une procédure d’exequatur, confirmant ainsi – en dépit des critiques qu’elle a suscitée – la solution consacrée par sa première chambre civile dans les arrêts du 2 octobre et du 14 novembre 2024.

D’un point de vue juridique, ces deux nouvelles affaires présentent les mêmes enjeux que celles qui avaient donné lieu aux arrêts du 2 octobre et du 14 novembre 2024. Dans ces décisions, la première chambre civile de la Cour de cassation avait reconnu le lien de filiation entre des enfants issus de GPA réalisées à l’étranger et leur(s) parent(s) d’intention, indépendamment du lien biologique qui pouvait les unir. La question de la reconnaissance du lien de filiation est, à nouveau, au cœur de ces deux affaires portant sur des GPA réalisées au Canada par deux hommes dont l’un seulement est le père génétique, les enfants ayant été conçus avec les ovocytes d’une tierce donneuse. Là encore, elle se pose dans le cadre de procédures d’exequatur intentées en France par les parents d’intention. Ainsi, pour que les décisions canadiennes puissent produire des effets en France et que le lien de filiation soit reconnu, trois conditions doivent être remplies : le juge canadien doit avoir été compétent, les décisions doivent être conformes à l’ordre public international et être exemptes de fraude.

A ce titre, plusieurs points étaient de nouveau débattus. Le lien de filiation peut-il être reconnu dès lors que la loi française interdit la gestation pour autrui ? C’est la question de la conformité des décisions canadiennes à l’ordre public international de fond, question qui avait reçu une réponse négative de la première chambre civile dans l’arrêt du 14 novembre 2024. Dans le cadre de son contrôle, le juge français doit-il vérifier le consentement de la mère porteuse aux modalités et aux effets de la GPA ? C’est ce qu’avait décidé la première chambre civile dans ses arrêts du 2 octobre 2024, à travers l’exigence de motivation du jugement étranger intégrée à l’ordre public international de procédure. Enfin, sous quelle forme le lien de filiation peut-il être établi ? Plus exactement, les jugements canadiens peuvent-ils être requalifiés en adoptions plénières ? C’est ce qu’avait décidé la Cour d’appel de Paris dans ces deux affaires, une solution qui avait déjà été condamnée par la première chambre civile dans ses arrêts du 2 octobre et 14 novembre 2024.

D’un point de vue politique, les termes du débat sont quelque peu différents. Car les décisions du 2 octobre et du 14 novembre 2024 ont essuyé de nombreuses critiques. La méconnaissance de la volonté du législateur exprimée lors de l’adoption de la dernière loi bioéthique du 2 août 2021 a notamment été dénoncée. Dans cette réforme, le législateur avait décidé non seulement de maintenir l’interdiction de la GPA en France mais également de briser la jurisprudence de la Cour de cassation qui, à l’époque, admettait la pleine et entière reconnaissance du lien de filiation avec les parents d’intention, pour revenir à une solution en deux temps : reconnaissance de la filiation avec le parent d’intention dit biologique dans un premier temps, puis adoption par le parent d’intention sans lien biologique avec l’enfant, dans un second. Mais pour briser cette jurisprudence très libérale, le législateur s’était borné à réécrire l’article 47 du Code civil applicable aux procédures de transcription des actes civils étrangers, procédures qui avaient jusqu’alors été mises en œuvre pour reconnaître le lien de filiation. C’est ainsi qu’au lendemain de cette réforme, la procédure de transcription a été délaissée par certains parents d’intention pour lui préférer la procédure d’exequatur dans laquelle ledit article 47 n’est pas applicable en tant que tel. En faisant droit à cette stratégie procédurale de contournement de la loi et en ignorant ainsi la volonté du législateur, la première chambre civile a donc été vivement critiquée. Plus loin, certains auteurs ont dénoncé les conséquences de sa jurisprudence sur les fondements de la filiation, laquelle pourrait désormais résulter de la seule volonté des parents d’intention et du contrat qui les unit à la mère porteuse.

C’est pourquoi, sur demande du procureur général près la Cour de cassation Rémy Heitz, ces deux affaires ont été renvoyées en Assemblée plénière. Il s’agit de la formation de jugement la plus solennelle de la Cour de cassation composée de son premier président ainsi que de trois des représentants de ses six chambres. Elle a vocation à statuer sur des questions de principe comme celles en cause. C’est d’ailleurs la 5^ème fois depuis 1991 qu’une Assemblée plénière est convoquée en matière de GPA. Ses décisions étaient donc très attendues, l’audience et le prononcé des décisions ayant même été filmés et diffusés en direct sur le site de la Cour de cassation et pouvant désormais être visionnés en replay.

Qu’a décidé l’Assemblée plénière ?

Les critiques portées par le procureur général n’ont pas convaincu l’Assemblée plénière qui s’est alignée sur la première chambre civile en confirmant, pour l’essentiel, la solution qu’elle avait consacrée en 2024. Aussi le lien de filiation peut-il être reconnu, par la voie de l’exequatur, entre l’enfant et ses deux parents d’intention indépendamment du lien biologique qui les unit, sans requalification du jugement étranger en adoption plénière mais à condition que ce dernier ou un document équivalent mentionne l’identité des personnes ayant participé à la GPA ainsi que leur consentement, en particulier celui de la mère porteuse, à ses modalités et ses effets. La violation de l’ordre public international de fond à raison de l’interdiction de la GPA en France est donc écartée, la Cour prenant toutefois soin de préciser que le contrôle du juge français pourra s’exercer sur « toute autre atteinte à l’ordre public international de fond, telle la traite d’êtres humains » (n° 23).

Cela étant, l’Assemblée plénière a, sur ce dernier point, enrichi la motivation de ses décisions, laquelle se démarque très nettement de celle retenue par la première chambre civile en 2024. Si cet effort de motivation peut être salué, les arguments nouvellement avancés – indépendamment de la solution retenue – peinent encore à convaincre.

Sans doute les opposants à la jurisprudence de 2024 pourront-ils se réjouir de ce que l’Assemblée plénière ait, cette fois, clairement affirmé que l’interdiction de la GPA était un principe essentiel du droit français faisant partie intégrante de l’ordre public international, au même titre que les droits fondamentaux de l’enfant. Mais certains seront également déçus que la Cour ne soit pas allée au bout de son raisonnement, en mettant concrètement en balance ce principe essentiel avec l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit au respect de sa vie privée. Ainsi dépourvue de toute conséquence concrète, l’intégration de l’interdiction de la GPA dans l’ordre public international de fond pourra sembler illusoire. Sans compter que la Cour a évacué, en quelques mots seulement, l’incidence de la loi de 2021 sur la reconnaissance du lien de filiation, reprochant au législateur de ne pas avoir ciblé la procédure d’exequatur dans sa réforme.

C’est qu’en réalité, l’Assemblée plénière a focalisé son raisonnement non pas tant sur le problème de fond – la reconnaissance du lien de filiation est-elle conforme, en l’espèce, à l’ordre public international français ? – que sur ses aspects procéduraux – faut-il reconnaître le double lien de filiation paternel par la voie de l’exequatur, n’en reconnaître aucun ou procéder à une reconnaissance partielle pour le père biologique complétée par une adoption pour le père non biologique ? Or sur ces aspects procéduraux, la Cour se retranche derrière un raisonnement technique dont certains présupposés et conclusions peuvent pourtant prêter à discussion. Aussi a-t-elle considéré qu’en cas de refus d’exequatur des décisions canadiennes, les parents d’intentions, y compris le père biologique, n’auraient aucun moyen de reconstituer en France le lien de filiation avec l’enfant, ce qui est très discutable. De même qu’elle a retenu qu’un exequatur partiel des décisions canadiennes pour reconnaître le lien de filiation avec le seul parent biologique aurait conduit à réviser le jugement étranger qui a établi une double filiation sur la base d’un projet parental commun, un argument possiblement réversible. La Cour se fonde, en outre, sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et plus particulièrement, cette fois-ci, sur les exigences d’effectivité et de célérité dans les modalités de reconnaissance du lien de filiation. Sur cette base, la possibilité d’une reconnaissance partielle de la filiation doublée d’une adoption est disqualifiée tandis que la procédure d’exequatur garantirait un contrôle juridictionnel effectif. Mais encore faut-il préciser que la Cour européenne des droits de l’homme, non seulement a validé le système d’une reconnaissance partielle complétée par une adoption, mais n’a surtout jamais statué sur les conséquences du refus d’exequatur quant à la possibilité de reconstruire un lien de filiation selon les modes d’établissement prévus en droit français. De sorte que la solution de l’Assemblée plénière n’est pas, à proprement parler, dictée par le juge européen mais résulte d’une interprétation des exigences européennes qui lui est propre.

Aussi faut-il reconnaître que derrière les arguments technique et formel mentionnés par l’Assemblée plénière, la solution qu’elle consacre est une décision politique, ce qui est, à vrai dire, inévitable lorsque les droits fondamentaux de l’enfant, notion éminemment subjective, constituent en définitive sa principale et véritable justification.

Et après ?

Après ces décisions, les choses pourraient encore évoluer. Du moins au niveau législatif. Car sur le plan judiciaire, les arrêts d’Assemblée plénière ont vocation à fixer durablement la jurisprudence en la matière. Bien sûr, certains points pourront encore être précisés par la Cour de cassation, notamment à propos de l’adoption par le parent d’intention non biologique, une procédure qui est toujours exploitée et reste exploitable malgré la libéralisation désormais offerte par la voie de l’exequatur. Mais il sera très vraisemblablement question d’ajustements à la marge, sans effet sur la solution retenue.

En revanche, les décisions de l’Assemblée plénière risquent de provoquer une intervention législative. Une provocation qui semble d’ailleurs émaner de la Cour de cassation elle-même lorsqu’elle dénonce, in fine, dans ses arrêts « l’absence de procédure judiciaire spécialement prévue par la loi qui permettrait de reconstruire en France la filiation de l’enfant avec ses parents dans des conditions garantissant la sécurité, l’effectivité et la célérité que requiert l’intérêt supérieur de l’enfant à voir reconnaître son lien de filiation à l’égard de ses parents d’intention, lequel relève du droit fondamental au respect de sa vie privée qui participe de l’ordre public international français » (n° 24).

Et, à supposer que le législateur intervienne, la tournure que prendra sa réforme reste, au regard des divisions entourant la GPA, difficilement prévisible. Plusieurs scénarios sont possibles. Le législateur pourrait d’abord briser la jurisprudence de l’Assemblée plénière en durcissant, par exemple, les conditions de reconnaissance du lien de filiation. Il pourrait également la codifier ou prévoir une procédure spéciale pour reconnaître le lien de filiation des enfants nés à l’étranger de GPA, comme semble le réclamer l’Assemblée plénière. Il pourrait enfin légaliser la GPA en France, une perspective qui reste toutefois peu probable et qui, contrairement à ce que l’on pourrait penser, ne ferait pas disparaître le tourisme procréatif avec toutes les difficultés qu’on connaît.

Dans tous les cas, cette réforme pourrait advenir très prochainement, notamment, lors de la révision des lois bioéthiques prévue pour 2028, la GPA et ses conséquences en matière de filiation figurant naturellement à l’ordre du jour. Mais la rupture pourrait également survenir à la suite de l’élection présidentielle de 2027, la légalisation de la GPA étant d’ores et déjà inscrite au programme de certains candidats, comme celui de Gabriel Attal, laissant, en tout état de cause, augurer de nouveaux débats sur le sujet. Affaire à suivre donc.