Par Brunessen Bertrand, Professeure à l’Université de Rennes, membre de l’Institut universitaire de France

De la vérification de l’âge sur les sites pornographiques aux avertisseurs de radars et aux vidéos monétisées de YouTube, deux arrêts rendus à un mois d’intervalle redessinent le statut d’hébergeur. Le 16 juin, la grande chambre juge qu’une plateforme dont l’algorithme ordonne la diffusion des contenus dans son propre intérêt perd le bénéfice de ce statut, même si elle n’en prend pas connaissance. Le 16 juillet, la deuxième chambre juge que YouTube, qui avait examiné des chaînes avant de partager leurs recettes publicitaires, ne pouvait ignorer qu’elles diffusaient des publicités interdites pour des jeux d’argent. Vingt-cinq ans après la directive sur le commerce électronique, l’exonération pensée pour des intermédiaires passifs n’est plus acquise aux plateformes.

Une plateforme peut-elle perdre la qualité d’hébergeur du seul fait de son algorithme ?

La directive 2000/31 réserve les exonérations aux prestataires dont l’activité, purement technique, automatique et passive, implique qu’ils n’ont « pas la connaissance ni le contrôle » des informations. De Google France (CJUE, 23 mars 2010, aff. jtes C-236/08 à C-238/08) à YouTube et Cyando (CJUE, 22 juin 2021, aff. jtes C-682/18 et C-683/18) , la Cour en avait tiré le critère du rôle actif, mais la formule restait interprétée comme une description globale de la passivité du prestataire, sans que la connaissance et le contrôle soient appréciés séparément. L’arrêt WebGroup rompt avec cette lecture en disant les deux conditions « alternatives et autonomes », de sorte que chacune constitue désormais une cause suffisante de disqualification. L’exploitant qui contrôle est exclu de l’article 14 même s’il ne prend pas connaissance des informations en raison de l’automatisation de leur traitement.

L’exploitant exerce un contrôle sur les informations stockées dès lors qu’il a prédéterminé, au moyen de son algorithme, « sous quelles conditions, de quelle manière et dans quel ordre de priorité » elles sont diffusées, sans qu’importent l’absence d’intervention sur chaque information ou l’ignorance du résultat particulier. Le contrôle n’est plus une somme de décisions individuelles prises après examen, il est un pouvoir sur les règles de fonctionnement du système imputé à celui qui les a fixées. L’automatisation, retenue depuis Google France comme un indice du caractère passif de l’activité, établit désormais cette prédétermination.

L’arrêt limite cette extension en réservant la simple catégorisation et l’indexation destinées à améliorer l’accessibilité des contenus, et en exigeant que l’ordonnancement soit opéré « dans l’intérêt de l’exploitant ou de son service ». La réserve sera difficile à manier, car tout classement sert au moins indirectement le service qui l’opère. Elle impose de distinguer l’organisation nécessaire à la mise à disposition des contenus, qui répond à la demande de l’utilisateur, de celle qui les intègre à la stratégie propre du service.

L’arrêt énonce que l’exploitant exerçant un tel contrôle « ne peut être qualifié » de prestataire d’un service consistant à stocker des informations fournies par un destinataire, et que l’article 15§1 « ne lui est donc pas applicable ». La Cour statue ainsi sur la qualification elle-même, au-delà du seul bénéfice de l’exonération, et en tire la conséquence que le prestataire actif perd aussi la protection contre les obligations générales de surveillance. Se trouvent ainsi en cause, au-delà de la responsabilité encourue pour les contenus passés, les obligations de surveillance susceptibles d’être imposées pour l’avenir. Cette portée ne peut guère être circonscrite qu’en raisonnant par activité détachable, l’article 14 demeurant invocable pour les opérations de stockage proprement dites et cessant de l’être pour la fonction d’ordonnancement exercée sur les contenus.

En monétisant une chaîne de vidéos, la plateforme est-elle réputée connaître les contenus illicites qu’elle diffuse ?

L’article 14§1 distingue la connaissance effective de l’activité ou de l’information illicite et, pour les actions en dommages et intérêts, la connaissance de faits ou de circonstances révélant le caractère illicite. L’arrêt AGCOM introduit un objet de connaissance qui ne correspond exactement à aucun des deux. L’exploitant qui examine, pour décider de l’accès d’un créateur au partage des recettes publicitaires, le thème principal de sa chaîne et ses vidéos les plus regardées, examen qui porte également sur l’originalité et sur la qualité des contenus, acquiert une « connaissance concrète du contenu essentiel » de cet ensemble de vidéos. La Cour juge ensuite que l’exploitant « ne pouvait raisonnablement ignorer » que la chaîne contenait des publicités interdites. De la connaissance du thème d’une chaîne, l’arrêt déduit ainsi la connaissance de l’illicéité de ses vidéos, et cette déduction pose une présomption de connaissance davantage qu’elle ne constate une connaissance effective.

Cette solution peut être interprétée de deux façons. On peut y voir l’émergence d’une nouvelle catégorie, une connaissance structurelle portant sur la nature dominante d’un ensemble de contenus, née d’une relation durable avec leur producteur et d’un examen représentatif de son activité. Cette catégorie s’arrimerait sur la réalité des plateformes, dont les relations s’organisent par chaînes et par comptes plutôt que contenu par contenu. On peut aussi l’interpréter, plus prudemment, comme une solution d’espèce. L’interdiction italienne frappe toute forme de publicité, même indirecte, et la chaîne examinée était vouée à la promotion des jeux d’argent, l’examen ayant porté sur ses vidéos les plus significatives. La seconde lecture doit sans doute prévaloir, la connaissance du thème d’une chaîne ne valant connaissance de l’illicéité que lorsque cette illicéité était fortement prévisible au regard de l’objet réellement examiné. Détachée de ces circonstances, la première lecture transformerait la connaissance d’une thématique en présomption d’illicéité et retirerait l’exonération à tout prestataire qui connaît l’activité générale de ses partenaires.

L’arrêt distingue en revanche selon les finalités de la connaissance. La connaissance incidente d’un contenu illicite ou celle qui résulte d’une notification ne disqualifient pas l’hebergeur, sauf à priver de son effet utile le mécanisme de retrait prompt. Les moyens volontairement déployés pour détecter les contenus contraires au droit ne le disqualifient pas davantage, et la logique que consacre l’article 7 du règlement sur les services numériques est ainsi préservée. La connaissance acquise aux fins de conformité reste ainsi protégée, tandis que celle qui sert la sélection commerciale des partenaires expose l’exploitant, une même opération d’examen changeant d’effet juridique selon la fin qu’elle poursuit. La connaissance acquise par les processus que la plateforme institue pour sélectionner ses partenaires doit lui être imputée en tant qu’organisation, sans tenir compte du cloisonnement interne de ses services, faute de quoi la solution inciterait à séparer les équipes de monétisation des équipes chargées de la conformité. Cette imputation doit en retour rester mesurée à l’objet de l’examen réalisé, la connaissance d’une thématique générale ne pouvant valoir connaissance de toute violation future.

Ces solutions valent-elles pour le règlement sur les services numériques ?

Les deux arrêts font application de la directive, mais les notions qu’ils interprètent ont été reprises, à droit constant, par l’article 6 du règlement 2022/2065, ce qui donne à leurs solutions leur portée pour l’avenir. Cette portée doit être conciliée avec la structure du règlement, qui définit la plateforme en ligne comme un service d’hébergement diffusant au public des informations et qui régit expressément les systèmes de recommandation à son article 27. Une lecture extensive du contrôle algorithmique viderait la catégorie que le règlement organise, puisque l’ordonnancement des contenus est la fonction ordinaire de toute plateforme. La cohérence des deux corps de règles impose de réserver la disqualification comme hébergeur aux hypothèses où l’exploitant dépasse le classement pour orchestrer la diffusion à ses propres fins, en sélectionnant les contenus qu’il intègre à son offre et dont il partage la valeur. L’algorithme établit alors le contrôle, le contrat de monétisation la connaissance.

La disqualification comme hébergeur n’emporte pas pour autant sa responsabilité. Le dispositif de l’arrêt AGCOM énonce que l’article 14 ne s’applique pas, sans énoncer une qualité d’éditeur ni une faute, et la responsabilité s’apprécie alors selon le droit national applicable, auquel il appartient d’en définir le fait générateur et les conditions. La Cour juge seulement que l’article 14 ne peut faire obstacle à ce que le juge italien examine si Google doit supporter l’amende de 750 000 euros.

Le régime de 2000 reposait sur l’ignorance du prestataire, et les deux arrêts en réservent le bénéfice au stockage qui demeure étranger à toute stratégie de diffusion, celui des infrastructures. Entre ce stockage et la maîtrise des conditions de diffusion, il reviendra aux juridictions de renvoi, au Conseil d’État comme au Consiglio di Stato, de tracer la limite.