Par Armel Le Divellec, Professeur de droit public à l’Université Paris-Panthéon-Assas

Une révision de la Constitution peut-elle permettre de soumettre au référendum une disposition préalablement censurée par le Conseil constitutionnel ?

En tant qu’instrument technique, la Constitution est un texte qui, bien sûr, peut être révisé, et ce, en principe sur n’importe quel sujet (restriction faite de la « forme républicaine du gouvernement »).

Dès lors, il est a priori tout à fait possible (du moins en théorie) de modifier le texte de la Constitution française aux fins d’instaurer un mécanisme permettant à tel ou tel organe (en particulier l’Exécutif) de soumettre à référendum un texte législatif même ayant été censuré par le juge constitutionnel.

Toutefois, il est douteux que l’adoption d’un tel mécanisme soit, contrairement aux apparences, de nature à aboutir au but que ses promoteurs se sont fixé. Et ce, pour plusieurs raisons.

D’abord, il est peu probable que la disposition législative censurée et proposée à « validation référendaire » soit formulée de façon suffisamment synthétique et claire pour se prêter à au référendum. Ensuite, dans l’hypothèse retenue, la logique de l’opération implique que les juges ne puissent plus intervenir après le référendum.

Une solution théoriquement concevable serait d’exclure expressément pour l’avenir la possibilité d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) à l’encontre de cette disposition « validée » par le référendum. Mais une telle exclusion serait difficile – pour ne pas dire : impossible –, à organiser et créerait un certain désordre normatif.

Une autre voie possible serait de conférer au texte validé un rang formellement constitutionnel (« supra-législatif ») afin de le faire échapper à un contrôle juridictionnel ultérieur. L’inconvénient de cette solution serait que le texte de la Constitution ainsi révisé, contenant dès lors des dérogations aux principes constitutionnels (notamment celui de l’égalité de tous les citoyens devant la loi) — dérogations peut-être appelées à se multiplier au gré des politiques restrictives –, deviendrait de moins en moins lisible et compréhensible. Sans compter que la garantie des droits en serait considérablement fragilisée.

Existe-t-il des principes constitutionnels auxquels même le pouvoir de révision ne pourrait pas porter atteinte ?

En l’état actuel du droit positif français, la seule limite juridique explicite au pouvoir de révision est la « forme républicaine du gouvernement » mentionnée au 5^e alinéa de l’article 89 de la Constitution de 1958 (qui reprend en substance la clause introduite dans la Constitution de la Troisième république en 1884). Limite relativement faible, d’une part parce que – si l’on prend les mots au sérieux — elle ne concerne que « la forme » (donc : non pas la « substance », c’est-à-dire le contenu, même si la frontière entre les deux termes peut poser quelques difficultés) de la République. D’autre part et surtout, parce que jusqu’ici, le Conseil constitutionnel a refusé d’examiner une loi de révision du texte de la Constitution. Telle fut sa position à propos de la loi adoptée par référendum relative à l’élection du président de la République au suffrage universel direct (décision n°62-20 DC du 6 novembre 1962). Cas particulier et un peu ancien. Mais, plus récemment, et alors que son contrôle avait, depuis les années 1970, acquis une importance bien plus considérable qu’à l’origine, le Conseil a également refusé de d’examiner la loi de révision concernant l’organisation décentralisée de la République adoptée par le Congrès du Parlement (décision n°2003-469 DC du 26 mars 2003).

Sans doute, toute jurisprudence peut évoluer mais cela semble peu probable. En effet, le Conseil a, jusqu’ici, fait implicitement sienne l’opinion majoritaire de la doctrine qui assimile le pouvoir de révision au pouvoir constituant et considère que le premier est « souverain » (entendre : illimité) comme le second et s’interdit en conséquence de contrôler le fond d’une loi révisant le texte constitutionnel. Il fait même de cette retenue le point essentiel de sa propre légitimation démocratique, suivant la doctrine du Doyen Georges Vedel : le juge constitutionnel serait légitime du point de vue de la démocratie précisément parce qu’il n’a pas le « dernier mot » sur les décisions des représentants, en ce sens que le pouvoir de révision (que ce soit celui exercé par le Congrès ou bien par référendum, selon l’article 89 de la Constitution) demeure toujours apte à surmonter, en modifiant le texte de la Constitution, la censure d’une loi par le Conseil constitutionnel. C’est la fameuse doctrine du possible « lit de justice » du pouvoir constituant (ou de révision). On observera que, sous ce rapport, il existe donc déjà (en apparence) une sorte de « dernier mot » conféré à un pouvoir gouvernant face au juge constitutionnel.

Ainsi, en l’état de la jurisprudence française, la protection juridictionnelle d’autres principes constitutionnels (substantiels) n’est pas véritablement assurée. Étendre cette protection supposerait un changement culturel considérable de la part du Conseil constitutionnel ou une intervention en ce sens du pouvoir de révision.

Une telle réforme modifierait-elle l’équilibre entre souveraineté populaire et État de droit ?

En réalité, la question me paraît mal posée – bien que le personnel politique se plaise fréquemment à la formuler ainsi. Souveraineté du peuple et Etat de droit ne s’opposent pas ; ils ne sont pas deux absolus que l’on pourrait placer en position antagonique.

Le peuple est, juridiquement parlant, une abstraction. En tant qu’entité juridiquement saisissable et apte à produire non pas à proprement parler une volonté (terme trop général et abstrait, proprement impossible à traduire concrètement) mais des actes (soit l’élection d’une personne, soit l’approbation ou le rejet d’un texte normatif), ce que l’on appelle peuple désigne en réalité le corps électoral. Or, lui-même ne peut s’exprimer sans médiation ; pour être saisi juridiquement, il doit être organisé par le droit, par un ensemble de règles ; celles, précisément, de l’Etat de droit. Ce dernier, même entendu de la manière la moins substantielle, « formelle », donc, ne fait que poser des règles organisant (entre autres) la procédure de prise de décision par les institutions gouvernantes (corps électoral compris : celui que Maurice Hauriou appelait justement le « pouvoir de suffrage »). Aucun Etat ne peut fonctionner en anomie. La « souveraineté populaire » ne peut juridiquement s’exprimer qu’à travers des formes organisées, donc par l’Etat de droit.

Certes, dans la conception démocratique et libérale moderne, l’Etat de droit comporte également une part substantielle, un certain contenu, axiologiquement orienté : essentiellement des principes structurants (pluralisme, libre compétition politique, respect des minorités par exemple) et des droits fondamentaux. Ce sont bien ceux-là (ou du moins certains d’entre eux) qui sont visés par les discours prétendant donner « le dernier mot au peuple ».

Or, même en adoptant le mécanisme sus-décrit pour surmonter les décisions juridictionnelles de censure d’une loi, les juges (constitutionnels ou ordinaires) conserveront des ressources pour contrôler au jour le jour, éventuellement par le recours au droit international et européen, l’application des décisions (administratives ou en forme législative) des gouvernants. L’ordre constitutionnel s’inscrit dans le temps et n’est pas figé. Contrairement à l’illusion propagée par les récents discours, personne ne peut donc avoir le « dernier mot » en démocratie constitutionnelle. Pas même « le peuple » ou, dit plus rigoureusement, le corps électoral puisqu’il ne peut gouverner tout seul, sans intermédiaires. Aux slogans politiques, il convient d’opposer la nature même de la démocratie constitutionnelle : une domination non pas brute mais mise en forme par des institutions juridiques nécessairement plurielles.