Par Nathan Ginestière, Doctorant contractuel en droit pénal, Université Paris-Panthéon-Assas

La plainte pour diffamation

Dans la soirée du 28 septembre dernier, M. Bardella a annoncé que son avocat avait déposé une plainte en diffamation à l’encontre de Mediapart. Aux termes de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, une diffamation désigne « Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ». L’imputation doit notamment porter atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne, ce qui est le cas lorsque les faits imputés sont constitutifs d’une infraction ou contraires aux valeurs communément admises. L’imputation de propos antisémites rend difficilement contestable cette seconde hypothèse.

Néanmoins, la diffamation ne peut faire l’objet de condamnation dans certains cas exceptionnels. L’un d’entre eux est l’exception de bonne foi. Il faut, pour cela, démontrer, d’abord, que les propos litigieux s’inscrivent dans un débat d’intérêt général et qu’ils reposent sur une base factuelle suffisante, et, ensuite, que l’auteur des propos a conservé prudence et mesure dans l’expression et que celui-ci était dénué d’animosité personnelle (Cass. crim., 5 sept. 2023, n° 22-84.763 ; n° 22-84.234). Or, si ces quatre conditions sont respectées, l’enquête journalistique, fondée sur des documents dont le journal affirme avoir établi l’authenticité, pourra constituer une défense fondée sur la bonne foi. Ce sera au juge de décider de la suffisance de cette défense.

L’éventualité d’un faux

Dans un second temps, le président du Rassemblement national a déclaré son intention de porter plainte pour faux et usage de faux, dans l’hypothèse où le journal en ligne Mediapart publierait les documents en question. Le faux est défini comme toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques (Code pénal, art. 441-1). Le débat se concentrera certainement sur deux questions.

La première, la plus sensible, est celle de la fausseté des documents. Elle supposera des investigations fouillées et un débat approfondi sur les sources afin de confirmer que les propos ont bien été tenus par M. Bardella. À cela une difficulté s’ajoute : le secret des sources des journalistes. Permettant de protéger lesdites sources de toute velléité vengeresse, ce secret autorise le journaliste à ne révéler ni ses sources ni les documents en cause. Si Mediapart ne peut être contraint à révéler lui-même ses sources, il est toutefois permis à la Justice, lorsqu’un impératif prépondérant d’intérêt public le justifie et que les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi, d’enquêter pour découvrir ces sources (Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, art. 2, alinéa 3). Au cours d’une procédure pénale, il est notamment tenu compte de la gravité de l’infraction, de l’importance de l’information recherchée et du fait que les mesures d’investigation envisagées sont indispensables à la manifestation de la vérité.

Le second problème, moins sensible mais plus difficile encore, est celui de la capacité probatoire des documents en question, autrement dit leur capacité à établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. Ici, il serait question d’un document ayant pour effet de prouver un fait ayant des conséquences juridiques. En l’espèce, les propos supposément tenus par M. Bardella auraient notamment pris place dans des échanges électroniques. Les juges admettent que des courriers électroniques constituent le support d’un faux (Cass. crim., 19 mars 2014, n° 12-87.416). Mais encore faut-il que ces échanges aient pour effet de prouver un fait ayant des conséquences juridiques. Du moins en principe, car il faut distinguer deux types de faux. Le premier est le faux intellectuel, lequel résulte de l’intégration d’une information fausse dans un document authentique. Le second est le faux matériel, qui consiste à modifier le document ou à le créer de toutes pièces pour que celui-ci paraisse authentique. Or, dans ce second cas – qui pourrait être celui de notre affaire – la jurisprudence juge que le faux matériel qui a occasionné un préjudice à la personne dont il est censé émaner est punissable, qu’il ait eu ou non pour objet ou pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. La Cour de cassation a d’ailleurs déjà jugé en ce sens à propos d’un courriel faussement attribué à son auteur apparent (Cass. crim., 27 juin 2018, n° 17-81.759). Ainsi, si les messages électroniques en cause ont été fabriqués de toutes pièces ou faussement attribués à M. Bardella par Mediapart, le journal pourrait être déclaré coupable du délit de faux, à condition qu’il ait sciemment créé ce faux, peu importe que le document n’ait pas eu pour effet de prouver un fait ayant des conséquences juridiques. Si le journal n’a pas créé lui-même ce faux, mais l’a utilisé dans son article, en connaissance de sa fausseté, il pourrait être déclaré coupable d’usage de faux. En tout état de cause, il faudrait ici démontrer, d’abord, la fausseté du document, ensuite, qu’il est un faux matériel, enfin, soit que le journal l’a fabriqué lui-même soit, s’agissant de l’usage de faux, qu’il avait connaissance de sa fausseté. Mais ce n’est pas la seule difficulté à laquelle risque de faire face le plaignant.

Une procédure judiciaire peut-elle apporter une réponse avant les élections présidentielles ?

Nous sommes à moins de sept mois des élections présidentielles, dont le premier tour aura lieu le 18 avril 2027. En tant que président d’un parti présentant une candidate qui entend bien entrer à l’Élysée, M. Bardella aurait certainement tout intérêt à dissiper les soupçons qui pèsent sur lui avant ces élections. Or, la voie procédurale choisie n’est pas la plus sûre à cet égard. En effet, si la loi impose au plaignant d’agir dans les trois mois suivant la diffamation (Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, art. 65), elle n’impose pas de délais particuliers pour la tenue du procès. Or, on connaît les longs délais qui peuvent accompagner une procédure pénale.

Une autre voie existe, qui est à même d’apporter une prompte réponse judiciaire : les référés. Un référé est une procédure juridictionnelle d’urgence, permettant d’obtenir une décision provisoire avant qu’un tribunal statue définitivement au fond. Un référé dit « référé fausse information » existe en matière électorale. Mais, outre ses conditions de fond – dont il n’est pas certain que le cas d’espèce les remplisse – il n’est ouvert que durant les trois mois précédant le premier jour du mois de l’élection (Code électoral, art. L. 163-2), soit, en l’espèce, à compter du 1^er janvier 2027. C’est donc sur le fondement des référés civils classiques que pourrait présentement agir M. Bardella.

Parmi eux, le référé probatoire, dit aussi « in futurum », vise à demander des mesures d’instruction lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige (Code de procédure civile, art. 145). Il pourrait permettre à M. Bardella de solliciter du juge des mesures d’instruction destinées à établir l’authenticité ou la fausseté des documents litigieux – cela s’est déjà vu en jurisprudence (Cass. crim., 11 mars 2025, n° 23-86.339). Encore faudrait-il, s’agissant du secret des sources journalistiques, que le juge estime de telles mesures strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi et justifiées par un impératif prépondérant d’intérêt public. Dernière difficulté : le référé probatoire n’est admis qu’autant qu’aucune juridiction n’est saisie au fond. Si le parquet met l’action publique en mouvement et saisit une juridiction pénale sur le même litige, cette voie procédurale se fermera pour le député européen.

S’il ne cherche pas à obtenir les documents en eux-mêmes, mais plutôt à obtenir le retrait de l’article ou un démenti par exemple, le président du parti d’extrême droite pourrait saisir le juge des référés sur un second fondement : le référé dit « référé-diffamation » (v. : Cass. civ. 2^e, 7 mai 2002, n° 00-12.510). Sis à l’article 835 du Code de procédure civile, ce référé permet au juge, même en présence d’une contestation sérieuse, de prescrire les mesures qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans notre affaire, il est difficile de considérer le trouble manifestement illicite, précisément car il y a débat sur l’authenticité des messages en cause de sorte que l’illicéité de la publication n’est pas évidente. Quant au dommage imminent, il est celui qui n’est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation litigieuse se poursuit – un dommage seulement éventuel est insuffisant (v. par ex. : TJ Paris, 23 janv. 2025, RG n° 24/58013). Il paraît délicat – mais pas impossible – de soutenir que les conséquences de cette affaire sur la carrière politique du président du Rassemblement national constituent un dommage imminent, à charge de démontrer son caractère certain et non éventuel. Par ailleurs, et s’il souhaite obtenir une décision le plus vite possible, M. Bardella peut solliciter du juge l’autorisation d’assigner Mediapart d’heure à heure : lorsque le cas requiert célérité, l’article 485, alinéa 2, du Code de procédure civile permet d’assigner à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés. Un précédent existe, dans lequel le demandeur avait précisément assigné d’heure à heure en référé sur le fondement de l’article 835 afin d’obtenir l’interdiction et la suppression de publications (v. : Cass. civ. 1^re, 26 juin 2024, n° 22-22.483). M. Bardella n’ayant, pour l’heure, pas fait le choix de ces procédures accélérées, on peine à croire que la Justice puisse statuer avant l’échéance électorale qui vient