Par Camille Fernandes, Maître de conférences en droit public à l’Université Marie et Louis Pasteur, CRJFC (UR 3225)

Qu’est-ce que les politiques « EDI » contre lesquelles s’insurge Donald Trump ?

Dans les pays nord-américains, en particulier aux États-Unis, les politiques d’équité, de diversité et d’inclusion (EDI ou DEI en anglais) se développent depuis les années 1960. Elles permettent de protéger, voire de favoriser, des catégories de la population dites « sous-représentées », à l’instar des femmes, des minorités de couleur ou des personnes appartenant à la communauté LGBTQ. La plupart des universités américaines ont ainsi pour habitude d’adopter des mesures en leur faveur qui peuvent aller jusqu’à leur accorder une priorité dans le recrutement dans une logique de discrimination positive (affirmative action)

Ces pratiques sont aujourd’hui sur la sellette car l’administration Trump. Elles traduiraient de façon injustifiée une forme de favoritisme à l’égard d’une minorité de la population au détriment d’autres catégories, notamment des Blancs et des Asiatiques. C’est la raison pour laquelle il s’en est pris à l’Université de Yale qui privilégierait les étudiants Noirs et Hispaniques dans les procédures d’admission.

Que prévoit le droit américain en ce qui concerne les programmes d’admission basés sur la race?

Les mesures de discriminations positives doivent se concilier avec le principe d’égalité. Aux États-Unis, ce dernier trouve d’abord sa source dans la Constitution fédérale, à travers l’Equal Protection Clause (clause de protection égalitaire) issue du Quatorzième Amendement. Cette dernière prévoit qu’aucun État « ne devrait dénier à quiconque […] la protection égale des lois ». Il est ensuite fondé sur une loi fédérale importante, le Civil Rights Act de 1964, qui a mis fin à la ségrégation raciale et qui interdit, dans les programmes ou activités recevant des fonds fédéraux, les discriminations basées sur la race, la couleur ou la nationalité. La Cour suprême a eu plusieurs fois l’occasion de se prononcer sur la conformité à ces textes des processus d’admission basés sur la race au sein des universités.

En 1978, dans un arrêt Bakke, elle s’est d’abord prononcée sur les procédés d’admission de l’École de Médecine de l’Université de Californie qui prévoyait de réserver un certain nombre de places à des candidats issus de groupes minoritaires tels que les personnes noires. La Cour a été extrêmement divisée sur la question de savoir si ce dispositif violait l’Equal Protection Clause ainsi que le Civil Rights Act : quatre juges estimaient que oui ; quatre autres jugeaient que non. C’est l’opinion du juge Powell qui a permis de trancher, par le biais d’une solution qui a contenté les deux camps. Elle a conduit à déclarer le dispositif en litige inconstitutionnel car trop rigide, tout en reconnaissant que la race pouvait être utilisée comme un critère d’admission parmi d’autres lorsque cela poursuivait un « intérêt public impérieux ».

En 2003, dans un arrêt Grutter v. Bollinger, une opinion majoritaire a cette fois émergée. La Cour a alors décidé qu’un programme d’admission basé sur des critères raciaux devait être limité dans le temps et être soumis à un contrôle juridictionnel strict (strict scrutiny, soit le niveau de contrôle le plus sévère opéré par la Cour). Selon elle, un tel programme pouvait passer ce contrôle s’il s’avérait nécessaire à la poursuite d’un intérêt public impérieux et strictement adapté à la réalisation de cet intérêt. En l’espèce, elle jugea que le programme d’admission de l’École de droit de l’Université du Michigan respectait ces exigences.

En 2023, dans deux affaires Students for Fair Admissions (SFFA), la Cour, tout en reprenant l’essentiel des principes dégagés dans Grutter, a jugé que les procédures d’admission d’Harvard et de l’Université de Caroline du Nord ne respectaient aucun de ces derniers et étaient donc inconstitutionnelles. En particulier, elle a décidé que les intérêts impérieux mis en avant par les institutions, comme le fait de permettre aux étudiants d’acquérir de nouvelles connaissances basées sur des opinions diverses, n’étaient pas suffisants pour justifier des discriminations positives fondées sur la race.

Cet arrêt de 2023 est-il inquiétant alors qu’il applique finalement une certaine idée de l’égalité ?  

Pour un juriste français, la solution rendue dans SFFA pourrait paraître justifiée. Il est à ce titre courant d’opposer les conceptions françaises et américaines du principe d’égalité : le droit français, avec son approche stricte poussant à l’universalisme et à l’indifférenciation des individus en droit, ne tolèrerait aucune discrimination positive ; à l’inverse, le système américain, marqué par son histoire ségrégationniste supposant de chercher à réparer les inégalités par des mesures actives, serait le chantre de l’affirmative action. La réalité n’est pas aussi caricaturale alors que les jurisprudences constitutionnelles française et américaine ne sont en réalité pas si éloignées.

Le Conseil constitutionnel juge ainsi classiquement que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit » (Cons. const., n° 96-380 DC, 23 juill. 1996). C’est ainsi que le législateur a pu autoriser l’Institut d’études politiques de Paris à fixer des procédures d’admission particulières destinées à assurer un recrutement diversifié parmi l’ensemble des élèves de l’enseignement du second degré, sous réserve, a précisé le Conseil constitutionnel, qu’elles « reposent sur des critères objectifs de nature à garantir le respect de l’exigence constitutionnelle d’égal accès à l’instruction » (Cons. const., n° 2001-450 DC, 11 juill. 2001).

La motivation du juge français est relativement proche de celle retenue par la Cour suprême américaine qui mobilise un concept similaire à l’intérêt général – l’« intérêt public impérieux » – et qui exige également que la mesure discriminatoire soit nécessaire à la poursuite d’un tel intérêt. En revanche, il est vrai qu’il demeure une différence de taille entre les deux systèmes : il est actuellement inenvisageable que le droit français admette des distinctions basées sur la race, lesquelles ne pourraient être considérées comme « objectives ». L’arrêt de la Cour suprême de 2023, en rendant plus difficile la reconnaissance de la constitutionnalité de programmes d’admission fondés sur la race, tend à rapprocher la conception américaine de l’égalité de celle retenue en France. Ce rapprochement n’est cependant pas un bon signal pour l’État de droit américain dès lors que les motivations de l’administration Trump contre les politiques « EDI » ne semblent nullement justifiées par la défense d’une certaine conception philosophique de l’égalité, mais paraissent plutôt guidées par des considérations raciales.