Par Brunessen Bertrand, Professeure à l’Université de Rennes, membre de l’Institut universitaire de France

Que dit l’avis de la Commission et quelle est sa valeur juridique ?

La proposition de loi Miller est le second texte français sur la majorité numérique dont l’adoption est suspendue par un avis circonstancié de la Commission, après la loi du 7 juillet 2023, dite loi Marcangeli, restée inappliquée, son entrée en vigueur ayant été subordonnée à un aval de la Commission qui n’est jamais venu. La question est celle de la compétence de la France pour légiférer dans un domaine que le droit de l’Union a harmonisé.

L’acte du 6 juillet est un avis circonstancié au sens de la directive 2015/1535, qui impose de notifier les projets de règles techniques relatives aux services de la société de l’information. La France a notifié le texte le 9 avril 2026, ouvrant une période de statu quo que l’avis proroge, l’adoption devenant impossible avant le 10 août.

L’acte est dépourvu de caractère décisoire. Il ne lie pas la France et n’est pas susceptible de recours devant le juge de l’Union. Son effet résulte de la sanction attachée à la procédure. Depuis les arrêts CIA Security (1996) et Unilever (2000) de la Cour de justice, une règle technique adoptée sans notification ou en méconnaissance du statu quo est inopposable aux particuliers devant le juge national, sans qu’un recours en manquement soit nécessaire.

Le texte de l’avis n’est pas publié officiellement. La procédure de l’article 6 de la directive se déroule entre la Commission et l’État notifiant, et l’avis n’est pas versé à un registre accessible aux tiers. La norme de référence, les lignes directrices adoptées au titre de l’article 28 du règlement, relève du droit souple, et l’acte qui en apprécie le respect demeure sans publicité. Cette double caractéristique affecte la prévisibilité et la contestabilité de la contrainte qui pèse sur le législateur.

Pourquoi la version du Sénat se heurte-t-elle au règlement sur les services numériques ?

Le grief ne porte pas sur le principe d’un âge minimal. Le Conseil d’État, dans son avis du 8 janvier 2026, puis la Commission, le 27 janvier, ont admis qu’un État peut interdire aux mineurs l’accès aux réseaux sociaux, la Commission demeurant seule compétente pour imposer aux plateformes les mesures d’exécution. L’État fixe la licéité, il ne régit pas les obligations des plateformes, qui relèvent du règlement lui-même.

La version du Sénat s’écarte de cette ligne, pour un motif constitutionnel. Elle substitue à l’interdiction générale votée par l’Assemblée un régime à deux vitesses, une liste des réseaux sociaux nocifs, interdits aux moins de quinze ans, établie par arrêté ministériel après avis de l’Arcom, et un accord parental pour les autres services, le Sénat jugeant qu’une interdiction générale et imprécise présentait un risque d’inconstitutionnalité.

L’avis ne condamne pourtant ni l’âge minimal ni la liste. La qualification de la liste dépend de l’interprétation retenue. Lue comme désignant des plateformes pour les soumettre, comme telles, à un régime national, elle devient une réglementation des plateformes que l’harmonisation exclut. Lue comme identifiant des services en raison de leur comportement, la nature des contenus diffusés et les systèmes de recommandation susceptibles de nuire aux mineurs, elle se borne à délimiter le champ de l’interdiction d’accès. Les autorités françaises ont soutenu cette seconde lecture, en précisant qu’un service quitte la liste si ses algorithmes ou ses politiques de modération changent, et la Commission en prend acte sans la valider.

Son objection porte ailleurs, sur le III de l’article 6-9 du texte, qui organise la surveillance. Les pouvoirs confiés à l’Arcom font double emploi avec ceux qu’elle détient déjà comme coordinateur pour les services numériques au titre de la loi SREN. Et en la chargeant de signaler les manquements de plateformes établies dans d’autres États membres, le texte empiète sur le mécanisme de coopération harmonisé du chapitre IV, en particulier ses articles 56 et 58. C’est sur ce fondement que repose l’avis circonstancié. À titre plus conditionnel, la Commission observe que des obligations de vérification de l’âge ou de consentement parental imposées aux plateformes empiéteraient sur le régime que le règlement fixe aux articles 28, 34 et 35, et se heurteraient à l’article 8, qui interdit toute obligation générale de surveillance.

Au regard de la directive, la France dispose d’une marge que la Cour vient de confirmer. Dans l’arrêt Google Ireland du 9 novembre 2023 (C-376/22), elle a jugé que le principe du pays d’origine interdit les mesures générales et abstraites visant les services établis dans un autre État membre, mais laisse place aux mesures individuelles. Le 16 juin 2026, dans les affaires WebGroup Czech Republic (C-188/24), elle a admis sur ce fondement la vérification de l’âge imposée aux sites pornographiques par les mises en demeure de l’Arcom. La Cour et la Commission retiennent donc la même lecture de la directive. La difficulté procède de l’autre instrument, l’accès aux réseaux sociaux relevant du règlement, qui harmonise aussi la surveillance et ne laisse aucune place à une autorité nationale investie de pouvoirs de contrôle et de signalement transfrontière.

Une seconde contrainte, d’ordre constitutionnel, pèse sur le législateur. La précision qu’exige la proportionnalité, le Sénat l’a obtenue en confiant à l’Arcom un rôle de désignation et de contrôle, et c’est ce rôle de contrôle que l’exécution harmonisée du règlement écarte. L’interdiction générale y échapperait, mais elle expose au grief constitutionnel, une saisine du Conseil constitutionnel étant annoncée. La liberté restreinte est celle du mineur lui-même, titulaire de la liberté de communication et bénéficiaire de la protection recherchée, de sorte que la loi restreint les droits de celui qu’elle entend protéger. La commission mixte paritaire devra arbitrer entre ces deux risques de censure.

Quelles suites pour la loi française et pour l’Union ?

À court terme, la marge du législateur est étroite. En retirant de la proposition les pouvoirs de surveillance et de signalement confiés à l’Arcom et toute obligation pesant sur les plateformes, la commission mixte paritaire peut faire adopter le texte après le 10 août sans nouvelle notification. Une modification substantielle qui en étendrait le champ imposerait au contraire une nouvelle notification et un statu quo de trois mois, et une adoption avant le terme du délai exposerait la règle à l’inopposabilité devant le juge. L’entrée en vigueur au 1er septembre paraît, dans tous les cas, hors d’atteinte pour l’essentiel du texte.

Deux contrôles juridictionnels encadreront la suite. Devant le Conseil constitutionnel, la saisine annoncée mettra en balance la liberté de communication de l’article 11 de la Déclaration de 1789 et l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant que le Conseil tire du Préambule de 1946. Devant la Cour de justice, l’essentiel reste à juger, l’arrêt du 16 juin disant le droit de la directive et non celui du règlement, la portée de l’harmonisation opérée par le DSA en matière d’âge n’ayant jamais été tranchée. L’avis exprime la lecture de la Commission, non celle du juge, et ne préjuge pas de la conformité de la loi au règlement, sur laquelle seule la Cour de justice pourra statuer, à l’occasion d’un renvoi préjudiciel ou d’un recours en manquement.

L’affaire éclaire la source réelle de la contrainte, que l’économie du règlement explique. Le règlement harmonise pleinement son exécution, au chapitre IV et à ses articles 56 et 58, tout en laissant ouvert le standard de fond de la protection des mineurs, que l’article 28 énonce en termes de mesures appropriées et proportionnées et que les lignes directrices viennent préciser. C’est dans cet écart, entre une exécution ainsi harmonisée et une norme de fond indéterminée, que s’exerce le pouvoir d’appréciation de la Commission. La validité de la loi dépend ainsi, pour le fond, de lignes directrices que la Commission a elle-même adoptées, et de l’avis, non publié, par lequel elle apprécie, à leur lumière, la conformité de la loi. Il en résulte une inversion de la hiérarchie des normes, un acte de droit souple conditionnant l’application d’un acte législatif, que l’avis reconnaît en présentant ses lignes directrices comme une « référence significative et pertinente » et en admettant s’être « imposé une limite à l’exercice de son pouvoir d’appréciation ». La rapporteure du Sénat l’avait relevé, la France adoptant une loi dont l’application dépend d’une appréciation portée par la Commission sur le fondement d’une dérogation qu’elle a elle-même créée.

Au niveau de l’Union, une harmonisation est recherchée sans être acquise. Le groupe d’experts sur la sécurité des enfants en ligne, réuni en mars 2026 par la présidente de la Commission pour la conseiller sur les limites d’âge, remet ses recommandations le 13 juillet, et la présidente a plaidé en avril pour une approche harmonisée, dans le prolongement de la résolution du Parlement européen de novembre 2025 qui recommandait un seuil de seize ans. Les positions nationales restent pourtant divisées, les seuils s’échelonnant de quatorze à seize ans. L’Allemagne, qui retient quatorze ans, se heurte à une objection tirée des droits parentaux garantis par sa Loi fondamentale, et l’Italie privilégie une démarche plus prudente, tournée vers l’éducation au numérique. Si une harmonisation intervenait, le texte français trouverait alors son fondement dans le droit de l’Union.