Par Georges Bergougnous, Ancien Directeur du service des affaires juridiques de l’Assemblée nationale, Docteur en droit et Chercheur associé à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Qu’est-ce que la procédure du dernier alinéa de l’article 13 de la Constitution ?

Dans un souci de rénovation de la vie politique et de rééquilibrage des institutions au profit du Parlement, larévision constitutionnelle du 23 juillet 1958, suivant les préconisations du Comité Balladur, a complété l’article 13 de la Constitution par une procédure étrangère à notre culture constitutionnelle, soumettant à un avis du Parlement certaines nominations, envisagées par le Président de la République, intervenant dans le champ de la protection des libertés ou de la régulation des activités économiques. Le projet initial a été renforcé au cours des travaux préparatoires par la possibilité pour les assemblées d’opposer un veto à la majorité qualifiée des trois cinquièmes. Sans aller jusqu’à exiger un avis conforme, le Constituant, à l’initiative de la commission des lois de l’Assemblée nationale, a en effet voulu donner une portée contraignante à l’avis, permettant d’empêcher ce que le rapporteur à l’Assemblée nationale a qualifié d’« erreur manifeste de nomination ». La Constitution charge, au sein de chaque assemblée, la commission compétente déterminée par la loi selon la fonction concernée, d’émettre cet avis qui a un caractère public. Chaque commission se réunit séparément mais la décision résulte de l’addition des votes, émis à bulletins secrets, au sein de chacune d’elles qui constituent en quelque sorte les bureaux de vote d’un même scrutin et dont le dépouillement est simultané. Cette formule permet d’identifier l’avis de chaque commission, qui peut être sensiblement différent d’une assemblée à une autre, mais de les regrouper ensuite pour vérifier si le veto est ou non constitué.

Les procédures suivies dans chaque chambre sont assez voisines. La loi dispose que l’avis est précédé, sous réserve de la préservation du secret professionnel ou du secret de la défense nationale, d’une audition publique de l’intéressé par les commissions permanentes compétentes et qu’elle ne peut avoir lieu moins de huit jours après que son nom a été rendu public. Les règlements de l’Assemblée et du Sénat prévoient qu’un rapporteur est préalablement désigné, même si au Sénat cette disposition est appliquée avec une certaine souplesse ; à l’Assemblée, il doit appartenir nécessairement à un groupe d’opposition ou minoritaire et a peut adresser à l’impétrant un questionnaire écrit dont les réponses sont préalablement communiquées aux commissaires.

Quelles sont les fonctions et emplois concernés ?

Il a été exclu d’emblée de viser les emplois mentionnés au troisième alinéa de l’article 13 –conseillers d’Etat, ambassadeurs, conseillers maîtres à la Cour des comptes, officiers généraux, recteurs, directeurs des administrations centrales…– et ceux qui, de manière générale, sont la traduction du pouvoir, conféré au Gouvernement par l’article 20 de la Constitution, de « disposer de l’administration ».

En revanche, tout en en mentionnant explicitement certains dans la Constitution –membres du Conseil constitutionnel, membres nommés du Conseil supérieur de la magistrature et Défenseur des droits– le Constituant a confié au législateur organique le soin de déterminer les fonctions et emplois qui « en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation », doivent relever de la nouvelle procédure. Il s’agit principalement de fonctions de présidence d’autorités administratives indépendantes pour la première catégorie, telles que la CNIL ou l’AMF, et de présidence ou de direction générale dans des établissements publics ou des entreprises publiques pour la seconde, comme EDF ou Bpifrance. C’est ainsi à une cinquantaine de nominations, figurant en annexe de la loi organique du 23 juillet 2010, plusieurs fois modifiée depuis pour en ajouter ou plus rarement en retrancher certaines que le Parlement est désormais associé, outre celles prévues par le texte constitutionnel. 

La Constitution a de surcroît prévu que les membres du Conseil constitutionnel et du CSM, nommés par les présidents des assemblées, le sont selon la même procédure étant précisé qu’ils ne sont soumis qu’à l’avis de la commission de l’assemblée concernée. En outre, affranchi des obstacles que la séparation des pouvoirs lui impose, le législateur l’a même étendue, au-delà de celles explicitement prévues par la Constitution, à nombre de nominations auxquelles procèdent les présidents des assemblées, en exigeant parfois une majorité qualifiée positive comme c’est le cas des deux membres nommés à la HATVP.

Quel contrôle est exercé sur cette procédure et sur le choix de ces fonctions et emplois ?

S’agissant de la procédure, attentif au respect de la séparation des pouvoirs, le Conseil constitutionnel a fait preuve d’une particulière vigilance dans ses décisions sur les règlements des assemblées (décisions 581DC et 582DC du 25 juin 2009). Il a également jugé que le principe de la séparation des pouvoirs faisait obstacle à ce que, en l’absence de disposition constitutionnelle le permettant, le pouvoir de nomination par une autorité administrative ou juridictionnelle soit subordonné à l’audition par les assemblées parlementaires des personnes dont la nomination est envisagée (décisions 658DC et 718DC), ou encore il a refusé d’admettre, en l’absence de disposition constitutionnelle explicite le prévoyant, un droit de veto par parallélisme des formes, sur la décision de révocation.

S’agissant des fonctions et emplois concernés, en validant la liste initiale adoptée par la loi organique le Conseil a certes indiqué qu’il n’opérait qu’un contrôle de l’erreur manifeste, et a par la suite déclaré conformes les ajouts ou retraits successifs ou encore la neutralisation du « genre » des fonctions concernées. Toutefois, et sans d’ailleurs qu’il précisât à cette occasion qu’il n’exerçait que le contrôle de l’erreur manifeste, le Conseil regarda comme inconstitutionnelle la soumission à la procédure de l’article 13 la présidence de l’INA que ses missions d’archivage et de conservation du patrimoine audiovisuel auraient pu justifier au regard du rôle tenu par la mémoire audiovisuelle pour garantir le pluralisme.

Et quel contrôle s’exerce sur les nominations elles-mêmes ?

Il résulte de la jurisprudence du Conseil d’Etat que le Parlement ne peut être regardé comme le co-auteur de l’acte et la procédure prévue par le cinquième alinéa de l’article 13 de la Constitution n’est ni celle d’un avis conforme, ni celle d’une nomination sur proposition des assemblées. Les nominations demeurent des actes administratifs susceptibles de recours en excès de pouvoir qu’il s’agisse de celles prévues non seulement par la loi organique mais aussi par la Constitution, qu’elles relèvent du Président de la République ou des présidents des assemblées, alors que, s’agissant du CSM, on aurait pu y voir, comme le proposait le rapporteur public, une décision se rattachant à la catégorie consacrée par la jurisprudence du Conseil d’Etat des actes parlementaires insusceptibles de recours.

En outre, l’absence d’avis d’une commission parlementaire dans un « délai raisonnable » ne fait pas obstacle à ce que le Président de la République, placé dans l’impossibilité de recueillir cet avis dans les conditions prévues la Constitution, puisse motu proprio procéder à la nomination.

Demeure le cas d’une nomination au Conseil constitutionnel que le Conseil d’Etat regarde comme un acte de gouvernement, au terme d’une décision au demeurant antérieure à l’introduction dans la Constitution de la procédure du dernier alinéa de l’article 13.