Par Marla Boyd, Doctorante en droit pénal de l’Université Paris-Panthéon-Assas

Quelles sont les règles applicables à la preuve en matière pénale ?

La preuve est un enjeu cardinal en droit pénal et conditionne le renversement de la présomption d’innocence au profit d’une déclaration de culpabilité, de l’abandon des poursuites ou du prononcé d’une relaxe ou d’un acquittement. La matière est gouvernée par le principe de la liberté de la preuve, sous réserve d’exceptions (not. pour les contraventions). Ce principe (427 CPP) postule que toute forme de preuve peut être versée à la procédure (écrits, enregistrements, témoignages, expertises, etc.) et que le juge est libre d’apprécier la valeur probatoire de l’élément qui lui est soumis — il s’en remet alors à son « intime conviction ». Il n’implique pas que toutes les preuves puissent être valablement utilisées pour assoir la conviction des juridictions pénales mais qu’aucune forme ne soit préalablement requise pour établir la véracité des faits objets de poursuites.

Deux exigences s’imposent aux autorités publiques : en premier lieu, les actes d’enquête qu’elles réalisent sont soumis au principe de la légalité. Le Code de procédure pénale organise la conduite de l’enquête et de l’instruction en enjoignant aux procureurs de la République (40 CPP) et aux juges d’instruction (81 CPP) de réaliser tous les actes « nécessaires » ou « utiles » à la manifestation de la vérité, sous réserve du respect des conditions de leur réalisation lorsqu’elles sont prévues par la loi. En d’autres termes, lorsque le Code contient des dispositions propres à la réalisation d’un acte d’enquête, elles doivent être respectées à peine de nullité. En dehors de ces hypothèses, le recueil de la preuve n’est pas tout à fait libre : en second lieu, les autorités publiques sont soumises au respect du principe de la loyauté de la preuve. D’origine jurisprudentielle, ce principe condamne toute preuve qui résulterait d’une provocation à la commission d’une infraction — les agents incitent alors un individu pour qu’il commette un acte réprimé — ou d’une provocation à la preuve déloyale. Dans ce dernier cas, l’obtention de la preuve est déloyale parce qu’elle est la résultante directe d’un stratagème impliquant un comportement actif des agents publics ayant pour effet de porter atteinte aux droits de la défense de la personne mise en cause. En outre, « les mesures portant atteinte à la vie privée d’une personne ne peuvent être prises, sur décision ou sous le contrôle effectif de l’autorité judiciaire, que si elles sont, au regard des circonstances de l’espèce, nécessaires à la manifestation de la vérité et proportionnées à la gravité de l’infraction. » (art. prél. CPP).

Mais ces principes ne concernent que les autorités publiques ; les personnes privées ne sont pas soumises à l’exigence de loyauté. La chambre criminelle considère que les juges ne peuvent écarter les preuves qu’elles fournissent au seul motif qu’elles auraient été obtenues de façon illégale ou déloyale (Crim., 2 avril 2025, n° 23-85.080), sous réserve d’avoir été soumises à la discussion contradictoire des parties avant que le juge en apprécie la valeur probatoire. Les particuliers peuvent donc non seulement recueillir des preuves sans égard pour les principes ci-avant exposés, mais au-delà, fournir une preuve obtenue par la commission d’une infraction (Crim., 27 novembre 2013, n° 13-85.042, atteinte à la vie privée).

Un enregistrement réalisé à l’insu des policiers peut-il être utilisé comme preuve malgré son caractère privé ?

La captation, l’enregistrement ou la transmission de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel réalisés sans le consentement de leur auteur sont punis par une peine d’un an d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende portée à deux ans d’emprisonnement et 60 000 euros d’amende lorsqu’ils sont commis « au préjudice d’une personne dépositaire de l’autorité publique » (226-1 CP). Les enregistrements révélés en l’espèce sont a priori le fruit de comportements punissables sur ce fondement. Toutefois, l’illégalité des modalités de leur recueil ne suffit pas à elle seule à anéantir leur valeur probatoire. Il faut encore distinguer quel rôle a été joué par les autorités publiques. Hors les cas où la procédure applicable à la criminalité organisée est en jeu (cf. not. 706-96 CPP), les militaires de gendarmerie, agents de la police nationale, douaniers et policiers municipaux (dans des conditions plus strictes) peuvent utiliser des caméras individuelles « lorsque se produit ou est susceptible de se produire un incident » dans l’exercice de leurs missions. Elles ne peuvent toutefois pas être déclenchées sans information préalable des personnes filmées sauf si des circonstances matérielles « l’interdisent » (L.241-1 et L. 241-2 CSI). Si ces conditions sont réunies, les agents ne se rendent coupables d’aucune infraction et la preuve qu’ils fournissent est régulière à la condition d’être loyale.

Si l’auteur de l’enregistrement est un particulier, la preuve fournie est en principe régulière même s’il peut être poursuivi du chef d’atteinte à la vie privée si la victime dépose une plainte (226-6 CP) — réserve faite d’une éventuelle justification tirée de sa liberté d’expression (10 CEDH). La régularité de la preuve est toutefois tributaire de la non-intervention de l’autorité publique. S’il apparaît qu’elle a participé directement ou indirectement à la recherche de la preuve (i.e. « par un acte positif, si modeste soit-il […] », Crim., 10 novembre 2017, n° 17-82.028), elle sera irrecevable, entachée de déloyauté. Quid lorsque, comme en l’espèce, la révélation de l’enregistrement est le fait de journalistes susceptibles d’invoquer le secret de leurs sources ? La chambre criminelle considère que la seule incertitude entourant les conditions de son recueil ne rend pas la preuve fournie irrégulière pourvu que des investigations destinées à révéler son origine aient été diligentées et que leur complétude n’ait pas été remise en cause (Crim., 1^er décembre 2020, n° 20-82.078). Le secret des sources n’entraîne pas une présomption irréfragable de régularité, mais l’incertitude crée une présomption au bénéfice des autorités publiques.

En l’espèce, l’identité de l’auteur de l’enregistrement ne fait aucun doute et les conditions requises par le Code de la sécurité intérieure pour permettre son acte ne sont pas réunies. Mais une incertitude demeure dès lors que l’auteur de l’enregistrement est un policier filmant sans le savoir ses collègues dans le cadre d’une mission commune. Doit-il être considéré comme une autorité publique en raison de son statut ou comme un particulier en raison des circonstances ? Plus simplement, peut-on réellement estimer qu’il y a eu ici une « intervention » de l’autorité publique dans le recueil de la preuve ?

Quelles infractions pourraient être retenues à l’encontre des policiers ?

En se fondant sur les extraits révélés, les policiers auteurs des propos litigieux peuvent être essentiellement poursuivis du chef d’injure à caractère raciste et sexiste prononcée par une personne dépositaire de l’autorité publique. S’agit-il d’une injure à caractère privé ou public ? La publicité d’un propos postule que la façon dont il est proféré révèle l’intention de le rendre public. Indépendamment du lieu de la profération, la jurisprudence juge que la publicité du propos est inexistante si ses destinataires sont liés par une communauté d’intérêts (Crim., 24 janvier 2002, n° 00-16.985).

En l’espèce, la réponse est tributaire de la qualité des personnes présentes à bord du véhicule de police. Si un tiers étranger à leur qualité est présent ou a pu entendre les propos, alors l’injure sera publique et passible de trois ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende (33 al. 5 loi du 29 juillet 1881) ; dans le cas contraire, elle constitue une contravention de la 5^ème classe (R. 625-8-1 CP).