Par Sébastien Touzé, Professeur à l’Université Paris-Panthéon-Assas, Directeur de la Fondation René Cassin

Quelle est la situation des Français détenus en Irak ?

Depuis l’été 2025, plusieurs dizaines de ressortissants français soupçonnés d’avoir rejoint le groupe État islamique ont été transférés des lieux de détention kurdes du nord-est syrien vers la prison centrale d’Al-Karkh, à Bagdad : quarante-sept en juillet 2025, puis deux jeunes majeurs au début de 2026. Vingt-cinq demandent aujourd’hui leur retour en France, où ils font également l’objet de poursuites antiterroristes. Les premières audiences devant les juridictions irakiennes avaient été annoncées à compter du 20 septembre 2026. Les intéressés y encourent la peine de mort ; leurs avocats font en outre état d’actes de torture et de graves insuffisances procédurales. La France assure leur protection consulaire, mais n’a pas engagé, à ce stade, de démarche conduisant à leur remise aux autorités françaises.

La situation paraît, au premier regard, prolonger celle qui avait conduit la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme à rendre l’arrêt H.F. et autres c. France en septembre 2022. Elle en diffère pourtant sur un point essentiel. Dans H.F., les ressortissants français étaient retenus dans des camps contrôlés par une entité non étatique, en dehors des mécanismes ordinaires d’extradition ou de transfèrement. Les hommes aujourd’hui détenus à Bagdad le sont par un État souverain qui revendique sa compétence pénale et entend les juger. Ce déplacement n’est donc pas un simple changement de lieu de détention : il modifie la nature juridique de l’affaire.

Trois questions doivent dès lors être séparées. La France peut-elle juger ces ressortissants ? Oui, dès lors que son droit pénal lui reconnaît un titre de compétence, notamment pour les infractions terroristes commises à l’étranger par ses nationaux. Peut-elle exiger leur remise ? Non : la compétence pénale française ne confère aucun pouvoir de disposition sur une personne détenue par un autre État. Enfin, leur situation peut-elle être juridiquement rattachée à la France, au titre du droit d’entrer sur son territoire, au point que son refus d’agir doive être entouré des garanties dégagées par H.F. ? C’est cette troisième question, distincte des deux premières, qui concentre aujourd’hui la difficulté.

Le droit d’entrer ne vaut pas droit au rapatriement

L’article 3 § 2 du Protocole n° 4 garantit à tout national le droit d’entrer sur le territoire de son État ; l’article 12 § 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques protège, dans des termes voisins, le droit d’entrer dans son propre pays. Ces garanties ne donnent toutefois pas à l’État de nationalité le pouvoir d’obtenir la libération d’une personne détenue par un État tiers. La Grande Chambre l’a expressément affirmé dans H.F. : il n’existe pas d’obligation générale, conventionnelle ou coutumière, de rapatrier ses nationaux. Le droit d’entrer protège l’accès au territoire français ; il ne se transforme pas, par lui-même, en droit à être extrait d’un territoire étranger.

La nuance introduite par H.F. est néanmoins importante. La Cour admet que le droit d’entrer peut, dans des circonstances exceptionnelles, faire naître des obligations positives lorsque l’inaction de l’État expose son national à une situation assimilable, de facto, à un exil. Elle n’impose pas pour autant un rapatriement : elle exige que le traitement de la demande soit entouré de garanties effectives contre l’arbitraire. C’est donc moins l’apparition d’un droit à être ramené en France que l’encadrement du refus de l’État qui constitue l’apport décisif de l’arrêt.

L’existence de poursuites françaises ne modifie pas cette répartition des pouvoirs. L’article 113-13 du code pénal constitue un titre de compétence pénale, non un titre de remise. Un mandat d’arrêt français manifeste la volonté de soumettre l’intéressé à la justice française ; il n’efface ni la compétence concurrente de l’Irak ni les conditions auxquelles celui-ci pourrait accepter une extradition, un transfèrement ou toute autre forme de remise. La protection diplomatique demeure, en principe, discrétionnaire ; l’assistance consulaire ne vaut pas négociation d’une remise. Il faut donc distinguer la compétence pour poursuivre, le pouvoir d’obtenir la personne et l’éventuelle responsabilité conventionnelle née d’un refus d’agir.

L’Irak n’est pas la Syrie de H.F.

L’analyse conventionnelle exige alors de distinguer deux seuils que le débat tend parfois à confondre. Dans H.F., la Cour a d’abord refusé de considérer que les personnes retenues dans les camps syriens relevaient de la juridiction française pour leur grief tiré de l’article 3 de la Convention : ni leur nationalité, ni l’existence de procédures pénales françaises, ni la capacité de la France à entreprendre certaines démarches ne suffisaient. Sur le terrain spécifique de l’article 3 § 2 du Protocole n° 4, elle a en revanche admis, en raison de la nature du droit en cause et d’un ensemble de circonstances propres à l’espèce, un lien juridictionnel avec la France. Ce n’est qu’après avoir franchi ce premier seuil qu’elle a recherché l’existence de circonstances exceptionnelles faisant naître l’obligation positive de garantir un examen entouré de garanties contre l’arbitraire.

La configuration irakienne rend ce raisonnement sensiblement plus difficile. Les intéressés ne sont plus retenus par une entité non étatique qui demandait aux États de reprendre leurs ressortissants. Ils sont placés sous la garde des autorités judiciaires d’un État qui exerce à leur égard sa propre compétence pénale. L’obstacle immédiat à leur retour est donc une décision de détention imputable à l’Irak. Une initiative française peut éventuellement influer sur leur situation ; elle n’en constitue pas nécessairement la cause juridique.

Les précédents invitent précisément à raisonner en termes d’architecture du pouvoir. Dans B.N. et consorts c. France, le Comité contre la torture a écarté la juridiction française à propos de ressortissants détenus en Irak, faute de contrôle exercé par la France et d’élément tangible permettant de lui imputer leur transfert. Dans P.D. et autres c. France, relatif au nord-est syrien, la majorité du Comité a retenu une analyse différente en tenant compte, notamment, de la coopération des autorités locales et des rapatriements déjà opérés. Le rapprochement est instructif, sans pouvoir être transposé mécaniquement : le cadre conventionnel est différent et quatre membres du Comité ont, dans P.D., estimé que la communication aurait dû être déclarée irrecevable.

Le juge administratif français a lui-même souligné la rupture entre les deux situations. Le 25 mars 2026, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a relevé que les intéressés étaient désormais détenus par les autorités judiciaires d’un État souverain. Le 7 mai, le Conseil d’État a confirmé l’incompétence administrative pour connaître de la demande de rapatriement et distingué celle-ci de la demande tendant à l’exécution d’un mandat d’arrêt, qui relève de la procédure judiciaire. La transposition de H.F. ne peut donc reposer sur la seule identité des risques allégués. Elle doit partir de questions plus concrètes : qui détient ? qui peut autoriser la sortie ? quelle procédure de remise existe réellement ? quelle initiative de la France en constitue, le cas échéant, une condition nécessaire ?

Peine de mort et mauvais traitements : la gravité du risque ne suffit pas

Les risques de peine capitale, de torture ou de déni flagrant de justice sont évidemment majeurs. Ils ne peuvent cependant tenir lieu de titre de juridiction. H.F. l’illustre lui-même : la Grande Chambre n’a pas déduit de la seule gravité de la situation dans les camps que les intéressés relevaient de la juridiction française pour l’application de l’article 3. La gravité du danger peut renforcer, avec d’autres éléments, le faisceau de circonstances exceptionnelles pertinent au titre du droit d’entrer ; elle ne crée pas à elle seule un pouvoir juridique de la France sur une personne détenue par l’Irak.

Le raisonnement changerait si une implication française juridiquement déterminante dans le transfert vers l’Irak était établie. Encore faudrait-il caractériser davantage qu’une coopération politique, militaire ou logistique : il faudrait démontrer un pouvoir, une autorité ou un contrôle suffisamment substantiel sur les intéressés, ou une participation imputable à la France à leur remise. Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni est éclairant parce que les requérants étaient effectivement sous le contrôle britannique avant leur remise aux autorités irakiennes. À l’inverse, Abdulaal Naser et autres c. Danemark rappelle qu’un rôle de mentorat, de suivi ou de coopération ne suffit pas, en l’absence de pouvoir exercé sur les personnes concernées. À ce jour, aucune source officielle identifiée n’établit qu’un tel contrôle français aurait été exercé lors des transferts de 2025. Sans cette preuve, le débat demeure celui de l’abstention de rapatrier, non celui d’une responsabilité née du transfert lui-même.

H.F. : un refus contrôlable, mais par qui ?

C’est ici que se situe l’apport le plus original de H.F.. La Cour n’a pas retiré à l’exécutif sa marge de décision en matière de rapatriement ; elle a refusé que cette marge se transforme, lorsque les circonstances exceptionnelles sont réunies, en espace soustrait à toute garantie contre l’arbitraire. Le refus doit alors pouvoir faire l’objet d’un examen individuel approprié par un organe indépendant et détaché de l’exécutif, sans qu’il doive nécessairement s’agir d’un juge. Cet organe doit pouvoir examiner les éléments factuels à l’origine de la décision, en contrôler la légalité et vérifier que les motifs invoqués reposent sur une base factuelle suffisante et raisonnable.

Le droit français avait d’abord paru donner une traduction juridictionnelle à cette exigence. Le 27 février 2025, la cour administrative d’appel de Paris a admis qu’en présence de circonstances exceptionnelles le juge administratif pouvait exercer, dans la stricte mesure exigée par H.F., un contrôle portant notamment sur la compétence de l’auteur du refus, l’existence de motifs légitimes et raisonnables dépourvus d’arbitraire, leur communication et l’absence de détournement de pouvoir. Le 13 mars, le tribunal administratif de Paris a annulé des refus concernant vingt-huit enfants retenus dans le nord-est syrien et ordonné leur réexamen. Le 11 décembre 2025, la cour administrative d’appel a expressément confirmé la compétence de la juridiction administrative lorsque les circonstances exceptionnelles étaient caractérisées.

Cette évolution a compté dans l’exécution de l’arrêt européen. Le 11 mars 2026, le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a clos sa surveillance après avoir notamment relevé les mesures individuelles prises par la France, les rapatriements intervenus et, avec satisfaction, l’évolution de la jurisprudence administrative consacrant un mécanisme indépendant de contrôle conforme aux exigences de Strasbourg. Le contrôle juridictionnel n’était donc pas l’unique motif de clôture ; il en constituait néanmoins l’un des éléments expressément pris en considération.

Quatre mois plus tard, l’Assemblée du Conseil d’État a retenu une autre construction. Par sa décision du 16 juillet 2026, elle juge que lorsqu’un rapatriement exige l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger, la décision n’est pas détachable de la conduite des relations internationales et que le recours soulève des questions qui ne sont pas, « par leur nature », susceptibles d’être portées devant une juridiction. Le Conseil d’État ne s’est donc pas borné à constater l’absence, dans l’espèce, de circonstances exceptionnelles : il a substitué à ce raisonnement un principe d’incompétence qui rend précisément inopérante la discussion sur leur existence.

Le contraste avec la construction développée par les juridictions administratives en 2025 est net. Il l’est d’autant plus que, devant le Conseil d’État, le ministre lui-même avait soutenu qu’une exclusion de tout contrôle juridictionnel, quelles que soient les circonstances, entrerait en contradiction avec H.F.. La présentation par le Conseil d’État de la question soumise à l’Assemblée du contentieux relevait en outre qu’aucun organe indépendant n’avait été créé pour exercer le contrôle exigé par Strasbourg. Il serait toutefois excessif d’en déduire mécaniquement une inexécution de l’arrêt : la Cour européenne n’a jamais exigé que le contrôle soit juridictionnel. La difficulté est plus précise. Si le juge se retire, quel organe indépendant et détaché de l’exécutif exerce désormais le contrôle exigé par H.F. ? Un simple réexamen par l’administration qui a décidé de ne pas agir ne saurait, à lui seul, répondre à cette exigence.

La nouvelle saisine de Strasbourg : deux seuils avant la question du contrôle

Selon les informations rendues publiques, vingt-cinq détenus ont saisi la Cour européenne des droits de l’homme le 4 septembre 2026. À ce stade, aucune communication publique de cette requête n’a été identifiée. Il serait donc prématuré de préjuger les griefs retenus par la Cour ou la manière dont elle formulera la question.

Le premier obstacle pour les requérants reste substantiel. Ils devront établir que, malgré leur détention par un État souverain exerçant sa compétence pénale, les particularités de l’espèce permettent de rattacher à la France l’exercice du droit d’entrer garanti par l’article 3 § 2 du Protocole n° 4. La nationalité ne suffit pas ; l’existence de poursuites françaises non plus. S’ils franchissent ce premier seuil, ils devront encore caractériser les circonstances exceptionnelles exigées par H.F.. Sur ce terrain, la configuration irakienne leur est objectivement moins favorable que celle des camps syriens : il s’agit d’adultes détenus dans le cadre d’une procédure pénale étatique, et non d’enfants placés, avec leurs mères, sous le contrôle d’une entité non étatique disposée à les remettre aux États de nationalité.

Ce n’est qu’après ces deux étapes que la question institutionnelle apparaîtra pleinement. Si le lien juridictionnel et les circonstances exceptionnelles sont reconnus, la Cour devra alors vérifier l’existence d’un contrôle indépendant du refus français. Or le paysage interne a changé entre mars et juillet 2026 : le Comité des Ministres a clos l’exécution de H.F. en prenant notamment acte du mécanisme de contrôle construit par la jurisprudence administrative ; l’Assemblée du Conseil d’État a ensuite jugé que les décisions de rapatriement nécessitant une négociation internationale ou une intervention à l’étranger échappaient, par leur nature, à toute juridiction.

Une dernière précision s’impose. H.F. ne consacre pas, en tant que telle, une obligation autonome de négocier, d’extrader ou d’épuiser toutes les voies imaginables. Mais le contrôle contre l’arbitraire suppose, lorsque ses conditions d’application sont réunies, que les motifs avancés puissent être vérifiés. Dire qu’aucune voie de retour n’existe ne peut être une simple formule d’autorité si une procédure de remise, de transfèrement ou de coopération est juridiquement envisageable ; inversement, l’existence théorique d’un mécanisme de coopération ne transforme pas la France en débitrice d’une obligation de résultat. Il faut donc identifier les voies effectivement ouvertes par le droit irakien, les instruments de coopération applicables et l’autorité française susceptible de les activer.

La configuration irakienne affaiblit ainsi l’idée d’un droit au rapatriement, mais elle rend plus aiguë la question du contrôle. La France n’est pas tenue, du seul fait de la nationalité des intéressés ou de l’existence de poursuites françaises, d’obtenir leur libération ni de faire prévaloir sa compétence pénale sur celle de l’Irak. Les risques qu’ils encourent ne créent pas davantage, à eux seuls, une juridiction française. Mais si les intéressés parviennent à établir le lien juridictionnel particulier puis les circonstances exceptionnelles exigées par H.F., l’absence d’un droit général au rapatriement ne saurait se convertir en pouvoir discrétionnaire privé de tout contrepoids. La nouvelle affaire pourrait ainsi poser une question plus étroite que celle du rapatriement, mais institutionnellement plus profonde : lorsque l’exécutif demeure libre de décider de ne pas agir, qui garantit encore que cette liberté ne devient pas arbitraire ?