Par Gwénaële Calvès, Professeure de droit public à l’université de Cergy-Pontoise

S’agit-il d’un arrêt de rébellion ? En 1980, la Cour suprême avait invalidé une loi très similaire à la loi texane.

C’est plutôt un arrêt qui montre l’ampleur des bouleversements intervenus, depuis 1980, dans les méthodes d’interprétation judiciaire de la Constitution fédérale. La révolution conservatrice en cours soulève de nombreuses questions et se heurte à certaines résistances, comme le prouve l’étroite majorité réunie au sein de la formation plénière de la Cour d’appel pour déclarer la loi texane conforme à la Constitution (9 voix contre 8).

En 1980, dans un arrêt Stone v. Graham, la Cour suprême avait examiné une loi du Kentucky imposant l’affichage du Décalogue dans les salles des classes à l’aune de critères fixés en 1971 par sa décision Lemon v. Kurtzman. Le « test Lemon », pour caractériser la violation par un État de la norme fédérale qui lui interdit d’« établir » une ou plusieurs Églises, exigeait que le but poursuivi par la loi étatique soit étranger à toute considération religieuse (condition du secular legislative purpose), que la loi n’ait pas pour effet principal de promouvoir ou d’entraver « la religion » (ou une Église en particulier) et qu’elle ne conduise pas à un « enchevêtrement excessif » du politique et du religieux. La Cour avait estimé que la loi du Kentucky ne remplissait pas la première condition : « l’affichage des Dix Commandements sur les murs des salles de classe poursuit un objectif principal qui est clairement de nature religieuse ».

Or il se trouve qu’en 2022, à l’issue d’un long et âpre combat au sein de la Cour suprême, l’arrêt Lemon « et toutes ses ramifications » a été répudié par l’arrêt Kennedy v. Bremerton School District. Mais ce revirement de jurisprudence a été décidé dans des conditions extraordinairement confuses, qui ouvrent la porte à une foule d’interrogations. Par exemple, le « test Lemon »est-il, depuis 2022, inapplicable dans toutes ses composantes ? Certains auteurs en doutent. Par ailleurs, la répudiation du test annule-t-elle, par un effet domino, l’ensemble des solutions qu’il a conduit à dégager, dont celle de l’arrêt Stone relatif aux Dix Commandements(et si oui, une Cour d’appel peut-elle, de son propre chef, prendre acte d’une sorte de revirement de jurisprudence « par voie de conséquence ») ?

Sur quels critères les juges du 5ᵉ circuit se sont-ils fondés pour valider cette loi ?

L’opinion majoritaire, rédigée par un juge très engagé dans les rangs de la droite chrétienne, décide d’adopter la méthode de contrôle esquissée dans une note de bas de page de l’arrêt Kennedy v. Bremerton school District. C’est la méthode dite des « traits distinctifs » (hallmarks test). Elle consiste à se demander si une loi contestée aujourd’hui sur le fondement de la clause d’établissement ressemble aux « lois d’établissement » en vigueur dans les différents États de l’Union entre la fin du XVIIIe siècle et les années 1830.

La loi litigieuse sera invalidée si on peut reconnaître en elle, sous une forme modernisée, un des six « traits distinctifs » d’un régime d’église établie : contrôle par les pouvoirs publics de la doctrine et/ou des ministres d’un ou de plusieurs cultes ; octroi à ces cultes de prérogatives de puissance publique ou de missions de service public ; financement public (à titre exclusif) ; répression des Églises concurrentes et de leurs fidèles ; exclusion politique des dissidents ; participation obligatoire de tous les citoyens, sous peine de sanctions pénales, aux cérémonies et exercices religieux.

L’arrêt Nathan v. Alamo se concentre sur ce dernier critère (qui place assez haut la barre d’une violation de la Constitution…), pour décider que la loi ne présente aucun caractère coercitif, car elle n’impose pas aux élèves d’honorer les Dix Commandements.  Le texte dont elle exige l’affichage, en très grands caractères, est un symbole que la Cour qualifie de « passif » : il n’exerce aucune pression sur quiconque.

La loi texane était contestée sur un second terrain, celui de la liberté de conscience et/ou de religion. Pourquoi cet argument a-t-il également été écarté ?

Les requérants faisaient valoir que la loi heurtait à un double titre la « clause de libre exercice » du Ier Amendement : en exposant les enfants à un risque d’endoctrinement d’une part, en sapant le droit des parents à transmettre leurs propres croyances et convictions d’autre part. Ce double argument venait de faire mouche dans l’arrêt Mahmoud v. Taylor, par lequel la Cour suprême, en 2025, a invalidé un programme scolaire de déconstruction des stéréotypes de genre, sans dérogation possible pour les enfants dont les parents, pour des raisons religieuses, adhérent fortement auxdits stéréotypes.

Mais, bien sûr, si le Décalogue affiché sur les murs de la classe est un signe purement « passif », l’argument tombe. La loi du Texas, estime la Cour d’appel « ne ressemble en rien au programme oppressif de l’affaire Mahmoud. Elle n’autorise pas les enseignants à délivrer une instruction religieuse ni à contrarier les croyances religieuses des élèves (ou de leurs parents) ». Il ne suffit pas, pour caractériser une atteinte à la liberté de religion, de faire état d’un désaccord – même de nature théologique – avec le contenu d’un poster épinglé sur un mur.

Si la Cour suprême accepte d’examiner le pourvoi dont elle est saisie, quelles seront les enjeux de sa décision ?  

Les enjeux sont considérables, d’abord, pour les écoles publiques. La Cour suprême, à partir de 1962, avait entrepris de les laïciser, en interdisant notamment la pratique des prières collectives dirigées par les maîtres. Ses décisions, rendues tantôt sur le fondement de la clause d’établissement, tantôt sur celui de la clause de libre exercice, se sont heurtées à très vives résistances tout au long des années 1960, 1970 et 1980. On peut douter que la Cour de 2026 maintienne le cap.

Pour la laïcité en général, c’est-à-dire la séparation des Églises et de l’État, le mouvement engagé à partir des années 2010 ne peut que s’accélérer : il consiste à détruire, brique par brique, le « mur de séparation » dont les fondations avaient été posées en 1947 par l’arrêt Everson v. Board of Education. Cet arrêt promeut, de la clause d’établissement, une lecture « séparatiste » qu’une majorité de membres de la Cour suprême s’accordent aujourd’hui à juger insultante et discriminatoire à l’égard des croyants. Il a également soumis les États au respect de cette clause, qui jusqu’alors ne liait que l’État fédéral. Même sur ce second point (crucial), un renversement d’Everson n’est pas à exclure. 

Dans son œuvre de réinterprétation de la clause d’établissement, la Cour dispose de plusieurs instruments, mais dans l’affaire Nathan v. Alamo elle devra surtout préciser les conditions de mise en œuvre de la méthode des « traits distinctifs ». Ici les enjeux dépassent le seul champ du Ier Amendement, car cette méthode est une déclinaison d’une nouvelle philosophie judiciaire, qui sous le label «history-and-tradition» invite à interpréter certaines dispositions de la Constitution à la lumière des « pratiques et conceptions » ancrées dans l’histoire des États-Unis (ou peut-être de chaque État). Cette méthode a déjà permis – entre autres – de supprimer la garantie constitutionnelle du droit à l’avortement. Elle a, sans aucun doute, de beaux jours devant elle.