Par Brunessen Bertrand, Professeure à l’Université de Rennes, membre de l’Institut universitaire de France

Pourquoi l’État a-t-il choisi de saisir le juge judiciaire ?

L’un des premiers enseignements de l’affaire Kick tient au cadre juridique. Contrairement à ce que pourrait suggérer l’émotion suscitée par les faits, l’État n’a pas engagé une procédure de sanction pénale à l’encontre de la plateforme, ni recouru à un mécanisme administratif de suspension comparable à ceux utilisés en matière de police économique.

La comparaison avec l’affaire Shein permet de mesurer la singularité du contentieux engagé contre Kick. Dans le cas de Shein, l’action des autorités reposait principalement sur le droit de la consommation et de la concurrence, à travers des procédures administratives graduées, visant des pratiques commerciales déterminées et assorties de sanctions économiques. À l’inverse, l’affaire Kick ne porte pas sur des pratiques commerciales illicites, mais sur la diffusion en direct de contenus susceptibles de créer des situations de danger immédiat. Cette différence d’objet éclaire le recours au juge judiciaire sur le fondement de l’article 6-3 de la LCEN. Là où le droit de la consommation permet d’intervenir, y compris en urgence, sur des pratiques économiques précisément identifiables, l’affaire Kick porte sur un mode de diffusion dont les effets ne peuvent être isolés à des comportements ou contenus déterminés. Ce n’est donc pas la rapidité de l’intervention qui distingue les deux affaires, mais la nature des atteintes en cause : là où les mesures prises contre Shein visaient des flux économiques déterminés, celles envisagées contre Kick affectaient directement l’accès à un service de communication au public en ligne.

Dans ce contexte, l’article 6-3 de la LCEN offre un cadre juridictionnel adapté à la nature du litige, indépendamment des procédures pénales par ailleurs engagées à l’encontre des auteurs des faits. Ce texte permet au juge d’ordonner toute mesure destinée à faire cesser un trouble ou à empêcher la poursuite ou la réitération d’un dommage causé par la diffusion de contenus en ligne. Son intérêt réside précisément dans son caractère transversal : il ne suppose ni la caractérisation préalable d’une infraction pénale, ni la remise en cause du statut juridique de l’intermédiaire technique concerné. Il offre une solution contentieuse lorsque les outils classiques (signalement, retrait ciblé, coopération volontaire de la plateforme) se révèlent insuffisants pour mettre fin à une situation jugée intolérable.

L’enjeu du contentieux n’est pas d’imputer une responsabilité définitive à la plateforme, mais de déterminer si, au regard de la persistance du risque, des mesures juridictionnelles peuvent être ordonnées pour en empêcher la réitération.

Pourquoi Kick n’est pas une plateforme comme les autres ?

Si l’affaire Kick retient l’attention, ce n’est pas uniquement en raison de la gravité des faits, mais aussi en raison de la configuration juridique inédite dans laquelle elle s’inscrit.

Le premier tient à la diffusion en direct. Le live streaming bouscule des catégories juridiques largement construites autour de logiques de publication et de retrait a posteriori. La diffusion instantanée, continue et potentiellement irréversible de contenus neutralise en grande partie les mécanismes de signalement et de retrait différé, pourtant au cœur du régime de responsabilité des hébergeurs. Ce décalage temporel explique que le litige porte moins sur des contenus isolés que sur la capacité même du service à empêcher la survenance de situations de danger.

Le second facteur de singularité réside dans l’architecture économique et technique de la plateforme. Sans remettre en cause le statut juridique de Kick en tant qu’hébergeur, l’affaire conduit le juge à prendre en considération le fonctionnement global du service : mécanismes d’incitation, de monétisation et de mise en visibilité des contenus, absence ou insuffisance de dispositifs de modération adaptés à la diffusion en direct. Ces éléments ne sont pas examinés pour requalifier la plateforme, mais pour apprécier la persistance du trouble et l’efficacité des mesures déjà mises en œuvre. Le rôle économique du service devient ainsi juridiquement pertinent, non comme fondement d’une responsabilité, mais comme indicateur du risque de réitération.

Enfin, l’affaire Kick ne relève pas du régime des très grandes plateformes en ligne au sens du Digital Services Act. Si la plateforme est soumise à des obligations générales de diligence, elle n’est ni placée sous la supervision renforcée de la Commission européenne, ni exposée à un mécanisme de suspension immédiate à l’initiative d’un État membre. En l’absence d’un tel dispositif juridique, le DSA ne constitue pas, en l’état, un outil opératoire permettant de répondre seul à une situation appelant une intervention juridictionnelle rapide. Or cette temporalité est peu adaptée à une réponse juridictionnelle immédiate face à des situations de rupture. Le recours au juge judiciaire apparaît alors comme une réponse nationale à une configuration que les instruments européens, par construction, ne sont pas conçus pour traiter dans l’urgence.

Jusqu’où le juge peut-il aller ?

Saisi sur le fondement de l’article 6-3 de la LCEN, le juge judiciaire ne se prononce ni sur la culpabilité pénale de la plateforme, ni sur une redéfinition du régime juridique applicable aux intermédiaires techniques. Son office est plus circonscrit, mais aussi plus délicat : il consiste à apprécier si les mesures demandées sont nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi, à savoir empêcher la poursuite ou la réitération d’un dommage grave lié à la diffusion de contenus en ligne.

La difficulté centrale réside dans l’évaluation de la proportionnalité des mesures envisagées. Un blocage total d’une plateforme de streaming affecte nécessairement, de manière indifférenciée, des contenus licites et des utilisateurs étrangers aux faits en cause. Le juge est ainsi conduit à comparer l’efficacité de différentes options (retrait ciblé de contenus ou de comptes, restrictions techniques spécifiques, blocage plus large) en tenant compte de leurs effets collatéraux sur l’accès à l’information et la communication en ligne.

Cette exigence de proportionnalité s’inscrit dans une jurisprudence constitutionnelle désormais bien établie, qui impose un contrôle juridictionnel strict dès lors que des mesures affectent l’exercice de libertés fondamentales. L’affaire Kick n’ouvre pas un débat abstrait sur la liberté d’expression, mais confronte le juge à une question concrète : jusqu’où peut-on aller dans l’usage d’outils existants lorsque les configurations techniques et économiques rendent inopérantes les réponses ciblées ?

La décision du 19 décembre illustre concrètement cet office. Tout en reconnaissant l’existence d’un dommage grave à l’ordre public et la gravité des contenus diffusés, le tribunal a jugé qu’un blocage complet de la plateforme constituerait une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression et de communication, les contenus illicites représentant une part marginale de l’ensemble des contenus diffusés. Il a en revanche ordonné des mesures ciblées, destinées à prévenir toute réitération du dommage, confirmant ainsi que l’article 6-3 de la LCEN permet d’intervenir sans conduire nécessairement à une interdiction générale du service. Ce faisant, le tribunal rappelle que l’article 6-3 de la LCEN n’est pas un instrument de sanction, mais un outil de régulation juridictionnelle ponctuelle, destiné à contenir un risque identifié sans basculer dans une logique d’interdiction générale.