Par Simon Husser, Maître de conférences à l’Université Sorbonne Paris Nord

Pourquoi le délit de non-représentation d’enfant est-il contesté ?

La non-représentation d’enfant est une infraction assez discrète et méconnue, à tel point qu’il est souvent fait référence à la « non-présentation » d’enfant pour faire comprendre plus clairement ce dont il est question. L’article 227-5 du Code pénal punit d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende « le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer ». Il s’agit d’un délit ancien, créé en 1901, mais qui a surtout connu des applications fréquentes dans la seconde moitié du XX^e siècle du fait de l’augmentation des divorces en France. En moyenne, 750 condamnations par an ont été prononcées entre 2014 et 2023, à l’encontre de femmes dans environ 80% des cas.

Si l’objectif du délit est de protéger les décisions de justice ayant statué sur l’exercice de l’autorité parentale, l’infraction est critiquée lorsqu’elle est appliquée dans un contexte de violences intrafamiliales à l’encontre d’un « parent protecteur » – le plus souvent une « mère protectrice » –, à savoir un parent qui refuse de remettre l’enfant à celui qu’il suspecte de violences, le plus souvent à l’issue d’un droit de visite et d’hébergement. L’infraction étant très facile à caractériser, contrairement aux violences intrafamiliales alléguées, ces condamnations peuvent avoir des conséquences sur l’attribution de la garde de l’enfant, les mères étant alors dites « désenfantées ». Ce phénomène, difficile à quantifier, a récemment gagné en visibilité à la suite d’affaires médiatiques. Il est surtout documenté tant par des enquêtes journalistiques que par des études sociologiques ou encore par les travaux de la Ciivise.

La dépénalisation est-elle une solution trop radicale ?

Ce n’est pas la première fois que la dépénalisation du délit est évoquée. Un rapport remis au garde des Sceaux en 1999 dénonçait déjà le « mythe de la peine », laquelle ne serait qu’une aggravation des souffrances de l’enfant, tout en excluant une dépénalisation radicale afin d’éviter de « dévaluer l’importance attachée par la société au principe de coparentalité et à la pérennité des obligations des parents ». Si l’importance qu’il convient d’attacher à la coparentalité est actuellement débattue, il est probable que la dépénalisation soit encore considérée comme trop radicale aujourd’hui.

Le ministre de la Justice a d’ailleurs lui-même souligné, lors de son audition, que le délit avait une utilité certaine en dehors des cas concernant des parents protecteurs. En effet, la part de ces derniers sur l’ensemble des condamnations pour non-représentation d’enfant n’étant pas mesurée avec précision, il serait risqué de priver la justice du bras armé du droit pénal dans les cas où un parent refuse de remettre l’enfant de façon véritablement illégitime, éventuellement dans une stratégie de contrôle coercitif.

Le garde des Sceaux a également insisté sur le fait qu’il ne souhaitait pas exclure toute sanction en cas de non-représentation d’enfant, mais simplement questionner le fait de savoir « s’il faut en faire un délit ». Une telle formulation implique deux possibilités. La première serait, dans une véritable logique de dépénalisation, de ne prévoir qu’une sanction civile, solution préconisée par les auteurs d’une question prioritaire de constitutionnalité écartée par la Cour de cassation en 2019.

L’autre voie, sans doute plus facile à emprunter, consisterait à transformer le délit en contravention, ce qui constituerait moins une dépénalisation qu’une « contraventionnalisation ». En effet, il existe des infractions, comme les violences volontaires, qui peuvent être des délits ou des contraventions selon leur degré de gravité. La non-représentation pourrait ainsi faire encourir l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe, soit 1 500 euros, quitte à ce que la sanction soit aggravée et que l’infraction redevienne un délit en cas de récidive ou si l’enfant est emmené à l’étranger. Une telle mesure aurait aussi un impact sur le plan procédural, puisque l’arsenal répressif applicable en matière délictuelle serait exclu : il ne serait pas possible, par exemple, de placer un parent protecteur en garde à vue. Toutefois, il n’est pas certain que cela changerait fondamentalement la situation du parent protecteur : il y aurait tout de même une condamnation prononcée à son encontre dont le juge civil pourrait tirer des conséquences.

D’autres pistes sont-elles envisageables ?

La dépénalisation n’est sans doute pas la meilleure option pour endiguer le phénomène des mères protectrices. Les réflexions menées sur celui-ci, intensifiées par les débats ayant lieu devant la commission d’enquête, révèlent que plusieurs évolutions sont possibles à droit constant. Ainsi, il conviendrait avant tout d’appliquer la loi. En effet, depuis un décret du 23 novembre 2021, les procureurs de la République ont l’obligation de procéder à la vérification des allégations de violences intrafamiliales soulevées par un parent qui se prétend protecteur. Or, en pratique, tous les parquets n’ont pas connaissance de cette disposition, malgré une circulaire dédiée.

Par ailleurs, les juges disposent déjà de la possibilité de retenir des faits justificatifs pour neutraliser la répression pénale, comme l’état de nécessité, prévu par l’article 122-7 du Code pénal, ou encore la prise en compte de la résistance de l’enfant, cause d’exonération définie par la jurisprudence.  Toutefois, ces faits justificatifs répondent à des conditions exigeantes et sont souvent écartés. Les plaideurs pourraient tenter de renouveler l’approche en abordant la question sous l’angle du contrôle de proportionnalité. Il s’agirait d’alléguer que la condamnation du parent protecteur porterait une atteinte disproportionnée à l’intérêt supérieur de l’enfant garantie par l’article 3§1 de la Convention internationale des droits de l’enfant. Un tel contrôle de proportionnalité, qui prospère dans d’autres contentieux, par exemple dans le cadre de la désobéissance civile, pourrait ici trouver un terrain d’élection important.

Bien d’autres mesures concrètes sont au cœur des débats de la commission d’enquête, comme l’amélioration du recueil de la parole de l’enfant ou encore le renouvellement de l’expertise en la matière, marquée par certaines figures controversées et par la prétendue théorie du syndrome d’aliénation parentale.    

Sur le plan des évolutions législatives, la mesure faisant le plus consensus est la création d’une ordonnance de sûreté de l’enfant. Calquée sur le modèle de l’ordonnance de protection en matière de violences conjugales, elle permettrait à un parent de saisir le procureur de la République afin d’obtenir une réponse dans un délai de 72 heures et d’obtenir, le cas échéant, la suspension des droits de visite ou d’hébergement de l’autre parent ou encore l’attribution en urgence du logement familial au parent protecteur. Il reviendrait alors au juge des enfants de clôturer la procédure, en l’absence d’éléments étayant un danger, ou d’ordonner une mesure judiciaire d’investigation éducative. Certaines réticences ont pu être exprimées à l’égard de ce mécanisme, tenant en particulier au fait qu’il accorderait au juge des enfants des compétences appartenant normalement au juge aux affaires familiales, d’où un risque de confusion entre les missions de ces magistrats. Malgré ces critiques, le mécanisme devrait prochainement être introduit dans notre droit.

Il n’en sera sans doute pas de même pour une autre idée évoquée par le garde des Sceaux : la création d’un « juge unique des familles ». Ce magistrat fusionnerait les fonctions de juge aux affaires familiales et de juge des enfants et serait accompagné de parquets spécialisés. Comme l’a souligné le ministre de la Justice lui-même, il ne dispose actuellement pas du « poids politique pour imposer » une réforme d’une telle ampleur.