Par Julie Klein, Professeur à l’École de droit de Sciences Po, Membre du Club des juristes

Quel est l’objectif de la loi reconnaissant la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise ?

L’ambition de la réforme est de sécuriser juridiquement la fonction de juriste d’entreprise et de permettre aux organes dirigeants des entreprises de pouvoir bénéficier d’avis juridiques internes propres à favoriser leur mise en conformité avec les règles de droit s’imposant à elles.

Jusqu’ici, en France, les consultations produites par des juristes d’entreprise ne bénéficiaient en effet d’aucune protection spécifique contre la production forcée dans le cadre des procédures civiles, commerciales ou administratives. Cette situation, que l’on ne retrouvait pas chez la plupart de nos voisins européens et anglo-saxons, a alimenté de nombreuses analyses doctrinales et rapports publics recommandant des évolutions, allant d’un rapprochement des professions du droit (Marc Guillaume, Rapprochement entre les professions d’avocat et de juriste d’entreprise : réflexions et propositions, rapport au Garde des Sceaux, juillet 2006) à la création d’un statut d’avocat en entreprise (Commission sur les professions du droit, Rapport sur les professions du droit, présidée par Jean-Michel Darrois, remis au Président de la République, avril 2009) ou encore à une simple reconnaissance d’un legal privilege aux juristes d’entreprise (Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale, rapport remis au Premier ministre, 26 juin 2019).

Cette série de travaux convergeaient vers une idée simple : favoriser une prise de décision interne plus sûre, tout en alignant le droit français sur les pratiques de nombreux pays partenaires. Les justifications reposaient sur un triple impératif : attractivité, compétitivité internationale et défense de la souveraineté juridique face aux normes extraterritoriales.

Dans sa décision, le Conseil constitutionnel valide l’objectif général poursuivi par le législateur, considérant que la confidentialité favorise la conformité des entreprises aux normes qui leurs sont applicables.

Comment fonctionne concrètement le mécanisme ?

Le dispositif traduit la transformation du juriste interne en acteur clé de la compliance : favorisant la circulation interne de l’analyse juridique et la prévention des risques, la confidentialité est pensée comme un instrument fonctionnel plutôt que comme un privilège professionnel absolu. La loi n’institue pas un secret professionnel au sens classique, mais un régime de confidentialité strictement ciblé qui s’applique sous conditions cumulatives.

Le régime ne concerne que les consultations juridiques au sens technique : il doit s’agir d’un avis ou conseil personnalisé fondé sur l’application d’une règle de droit, à destination des organes dirigeants ou de surveillance de l’entreprise.

De plus, le juriste auteur de la consultation doit être qualifié : titulaire d’un diplôme de master en droit (ou équivalent avec expérience), et avoir suivi une formation aux règles éthiques, condition délicate dont les modalités d’application feront l’objet de décrets ultérieurs.

Enfin, la consultation doit présenter des indications formelles de confidentialité (« confidentiel – consultation juridique – juriste d’entreprise »), et être classée de manière appropriée. La désignation frauduleuse est sanctionnée pénalement.

Lorsqu’elle est reconnue, la confidentialité empêche toute saisie ou remise forcée de la consultation dans les procédures civiles, commerciales ou administratives, y compris face à une autorité administrative française ou étrangère. Elle protège également contre l’opposabilité de l’avis à l’entreprise ou aux sociétés du groupe.

Mais la portée de la protection est limitée : la confidentialité n’est pas opposable en matière pénale ou fiscale, et ne fait pas obstacle aux pouvoirs d’enquête des autorités de l’Union européenne.

Dans quelles conditions la confidentialité peut-elle être levée et qu’a réellement ajouté le Conseil constitutionnel ?

La réforme n’instaure pas une protection intangible. Elle organise au contraire un mécanisme juridictionnel de contrôle, dont la portée a été sensiblement précisée – et en partie étendue – par le Conseil constitutionnel qui a cherché à préserver l’équilibre entre deux exigences : d’un côté, la sécurisation de la fonction de juriste d’entreprise ; de l’autre, la garantie de l’effectivité des contrôles et de la lutte contre la fraude.

En matière administrative, le contrôle revient au juge des libertés et de la détention.

Lorsque la confidentialité est invoquée à l’occasion d’une opération de visite réalisée dans le cadre d’une procédure administrative, la loi prévoit que l’autorité concernée peut saisir le juge des libertés et de la détention (JLD) pour en contester le bien-fondé. Elle autorise également le juge à lever la confidentialité lorsque la consultation a eu pour finalité de faciliter ou d’inciter à la commission d’un manquement passible d’une sanction administrative.

Le Conseil constitutionnel est allé plus loin. Par une réserve d’interprétation, il a étendu cette faculté aux hypothèses où la confidentialité est opposée dans l’exercice d’un droit de communication prévu par la loi, et précisé que ces dispositions « ne sauraient faire obstacle à l’exercice des prérogatives reconnues à une autorité administrative par la loi organique ». Le Conseil opère ici un arbitrage clair en faveur de l’effectivité des contrôles administratifs.

En matière civile et commerciale, il est prévu que, lorsque la confidentialité est invoquée à l’occasion d’une mesure d’instruction ordonnée par un juge civil ou commercial, la consultation ne peut être appréhendée que par un commissaire de justice, dans un cadre strictement formalisé et contradictoire. Le président de la juridiction peut alors être saisi en référé dans un délai de quinze jours pour contester la confidentialité alléguée.

Dans ce domaine encore, le Conseil constitutionnel a renforcé les garde-fous juridictionnels. L’apport majeur de la décision tient ici à la consécration explicite d’une exception de fraude. Le Conseil précise que : « les dispositions contestées doivent être interprétées comme permettant au président de la juridiction d’ordonner, dans ce cadre, la levée de la confidentialité d’une consultation juridique lorsqu’elle a pour finalité de faciliter ou d’inciter à la commission d’une fraude à la loi ou aux droits d’un tiers ».

La loi ne formulait pas expressément cette hypothèse. Le Conseil constitutionnel aligne ainsi le régime civil et commercial sur celui prévu en matière administrative et réaffirme un principe classique : la fraude ne saurait être couverte par une protection juridique.

Aussi, la confidentialité instituée par la loi n’apparaît ni absolue ni automatique. Elle est conditionnée, circonscrite matériellement, et surtout soumise à un contrôle juridictionnel effectif.