Par Jean-Christophe Saint-Pau, Professeur à l’Université de Bordeaux (ISCJ)

Une fellation simulée est-elle constitutive d’une exhibition sexuelle ?

L’article 222-32 alinéa 1 du code pénal précise que « l’exhibition sexuelle imposée à la vue du public dans un lieu accessible aux regards du public est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ». Le comportement incriminé vise ainsi un acte sexuel, imposé et public. S’étant déroulée lors d’un concert dans un camping, la scène est assurément publique. Certes, il pourrait être soutenu que le camping naturiste n’est pas un lieu public, car son accès est réservé à des personnes liées par une communauté d’intérêt (le naturisme), mais le texte permet la répression lorsque le lieu, même non public, est accessible aux regards du public, c’est-à-dire lorsque l’acte se déroule devant des témoins involontaires. Publique, la scène fut ensuite imposée aux spectateurs dès lors qu’elle n’était pas prévue ou prévisible, et qu’ils n’ont pas été mis en mesure de s’y soustraire. Or l’absence de consentement est un élément central des agressions sexuelles selon le nouvel article 222-22 du code pénal, qui exige un consentement libre et éclairé à un acte sexuel.

Mais précisément, la scène de fellation simulée lors du concert peut-elle être qualifiée d’acte sexuel ? A l’origine, la Cour de cassation jugeait que « le délit d’exhibition sexuelle suppose que le corps ou la partie du corps volontairement exposé à la vue d’autrui soit ou paraisse dénudé » (Cass. crim., 4 janv. 2006 : Bull. crim., n° 3). La nudité était ainsi une condition nécessaire de la sexualité de l’exhibition, ce qui dénotait une conception restrictive de la qualification qui ne s’étendait pas aux seuls gestes obscènes ou attitudes déplacés (par exemple une masturbation sous une jupe, Cass. crim., 7 déc. 2011, n° 11.85-355). Cette position est aujourd’hui contredite par le texte d’incrimination qui prévoit à l’article 222-32 alinéa 2 du code pénal que « Même en l’absence d’exposition d’une partie dénudée du corps, l’exhibition sexuelle est constituée si est imposée à la vue d’autrui, dans un lieu accessible aux regards du public, la commission explicite d’un acte sexuel, réel ou simulé ». De là, le fait pour une femme de s’agenouiller devant l’artiste alors qu’il tourne le dos au public et de poser sa main sur son sexe, au-dessus du pantalon, constitue la commission explicite d’un acte sexuel simulé qui est punissable.

Le fait que la scène se déroule lors d’un concert aux environs de lieux de pratiques libertines doit-il être pris en considération pour apprécier l’exhibition sexuelle par acte simulé ?

Cet argument, soulevé par l’artiste, consiste à moduler la répression en fonction du contexte. Celui-ci peut d’abord s’entendre du public auquel la scène est imposée. Si en effet les témoins de l’acte sexuel simulé sont des adultes qui s’adonnent ordinairement à des pratiques libertines, la valeur sociale protégée par l’infraction – la pudeur publique et la liberté sexuelle, ne semble pas susceptible d’être atteinte et la répression perd alors de sa légitimité. Dans ce cadre, l’acte n’est plus impudique, et en l’absence de ce préjudice redouté qui fonde l’incrimination, l’illicéité de l’exhibition n’est plus caractérisée.

Toutefois, en l’espèce, le camping avait signifié à l’équipe du chanteur qu’il s’agissait d’un événement «familial» et des mineurs étaient présents dans la foule, au moins au début de la soirée. La fellation simulée n’était donc pas destinée à un cercle d’initiés aux mœurs frivoles, mais pouvait viser des mineurs, étant observé que cet élément peut aggraver la répression s’ils sont âgés de moins de 15 ans (C. pén., art. 222-32, al. 3). Au-delà des personnes, faut-il alors prendre en considération le lieu du concert, un camping naturiste ? L’argument ne parait guère pertinent dès lors qu’il repose sur un amalgame entre la pratique du naturisme et celle du libertinage, entre la nudité et la sexualité. Le naturisme est en effet un mode de vie qui encourage la nudité en harmonie avec la nature ; il est fondé sur le respect de soi, des autres et de l’environnement et ne légitime pas nécessairement une pratique sexuelle simulée publique.

La liberté d’expression d’un artiste peut-elle justifier un tel acte ?

Afin de préserver la liberté d’expression militante, la Cour de cassation juge qu’une incrimination pénale « peut, dans certaines circonstances, constituer une ingérence disproportionnée dans l’exercice de la liberté d’expression, compte tenu de la nature et du contexte de l’agissement en cause (Cass. crim., 18 mai 2022, n° 21-86.685, n° 20-87.272, n° 21-86.647). De là, elle admet que la condamnation d’une femen pour exhibition sexuelle dans un musée alors qu’elle exprime un message politique constituerait, en raison du contexte et de la nature des agissements, une ingérence disproportionnée dans l’exercice de la liberté d’expression protégée par l’article 10 de la Conv. EDH (Cass. crim., 26 février 2020, n° 19-81.827 : JCP 2020, 699, note J.-C. Saint-Pau). Toutefois, cette neutralisation de la répression pénale suppose, selon cette jurisprudence, que l’acte incriminé constitue une expression « en lien direct avec un sujet d’intérêt général ». Or une fellation simulée par une femme agenouillée n’exprime qu’un message sexuel et dégradant qui ne peut, sous cet angle, justifier l’application du droit européen des droits de l’homme.

La liberté d’expression artistique pourrait-elle entraver la répression pénale ? Il pourrait certes être soutenu que la vulgarité participe de l’identité artistique de Patrick Sébastien et qu’un certain public peut revendiquer un droit à des paroles et actes licencieux. Toutefois, l’acte simulé ne s’est pas inscrit dans une œuvre artistique, dotée d’une originalité, mais résulte d’une improvisation dont l’artiste n’est d’ailleurs pas exactement l’auteur. Ce dernier avait en effet simplement invité des spectatrices à le rejoindre sur scène : «Il me faudrait des petites sardines avec moi [sur scène]. Que des filles !». La suite résulte d’une improvisation d’une spectatrice à laquelle l’artiste s’est complaisamment, et imprudemment, prêté pour amuser le public. Sous cet angle, l’intention requise par le délit pourrait être appréciée en tenant compte de ce qu’un artiste identifié par son humour potache n’a pas eu, par un acte simulé, l’intention de porter atteinte à la liberté sexuelle et à la pudeur publique. C’est en effet au regard de la valeur sociale protégée par la qualification, pondérée par la liberté d’expression, qu’il convient d’apprécier l’intention délictuelle.