Par Laurent Gamet, Professeur à l’Université Paris XII, Doyen de la Faculté de droit, Avocat associé de Factorhy Avocats

Que prévoit cette proposition de loi ?

Interdire la discrimination capillaire : certains ont cru à une blague du 1^er avril ou à une facétie du Gorafi. Or, comme nous l’avons déjà écrit au sujet de la barbe (« Barbe et travail », in Mélanges en l’honneur du Doyen Didier Guével, LGDJ, 2021, p. 173), le cheveu, de même que l’absence de cheveu ou le peu de cheveu, peuvent être la cause d’exclusion en matière d’emploi, tant au stade de l’embauche, que de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail. Dreadlocks, twists sur cheveux naturels, cadenettes, pétards, papillotes, cornrows, vanilles en frange, tresses plates, rastas, bantu knots, afro lâché, high puff, high top fade, mohawk, waves, box cut, afro bouclé… en raison de leurs cheveux, les uns ne seront pas embauchés, les autres ne seront pas promus à un autre emploi ou remerciés faute d’avoir répondu favorablement à l’injonction de modifier leur chevelure.

Objectivement, pourtant, rares sont les situations où la coupe, la couleur, la longueur, la texture des cheveux, ou bien encore l’absence ou le peu de cheveux, ont une incidence sur la réalisation du travail et si tel est le cas, il est permis d’imposer au salarié d’attacher ou de couvrir ses cheveux. Mais subjectivement, le cheveu est porteur de préjugés. Qu’il s’agisse de sa coupe, sa longueur, sa texture ou bien encore de sa couleur : la blonde (selon le parlementaire à l’initiative de la proposition de loi, « une femme blonde sur trois se teint ainsi les cheveux en brun pour pouvoir plus facilement accéder à des postes à responsabilité »), le roux… De là des moqueries et des menaces (on se rappelle : « J’vais te faire courir, moi, tu vas voir, le rouquin, là-bas. »), des discriminations, notamment en matière d’emploi.

« Quoi ma gueule ? Qu’est-ce qu’elle a ma gueule ? Quelque chose qui ne va pas ? Elle ne te revient pas ? » (Johnny Hallyday) : la loi entend y remédier, plus encore compte tenu des dangers pour la santé des personnes de certains traitements du cheveu utilisés pour se conformer à des canons imposés, notamment les produits de lissage. A cette fin, la proposition de loi ajoute alors les mots « notamment capillaire » au texte de loi interdisant la discrimination liée à l’apparence physique. Est en revanche abandonnée, comme il en était question initialement, la précision suivante : « notamment la coupe, la couleur, la longueur ou la texture de ses cheveux ».

Que dit le droit positif ?

D’une part, à supposer que l’employeur entende dicter la coiffe du salarié, le droit est déjà fixé – de façon subtile et mesurée – par l’article L. 1121-1 du Code du travail qui dispose : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. » Que la liberté de se coiffer relève des droits et libertés visés par le texte ne souffre pas la discussion. Le principe est alors l’interdiction de l’ingérence patronale, admise par exception si elle est justifiée et proportionnée. Par exemple, il est justifié par des raisons d’hygiène et proportionné de demander à un cuisinier d’attacher ses cheveux sous une charlotte. D’autre part, l’article L. 1131-1 du Code du travail prohibe déjà les discriminations tenant à l’apparence physique. Les cheveux relèvent à l’évidence de l’apparence physique. La proposition de loi ne fait qu’ajouter un exemple : « notamment capillaire ».

Est-il besoin de légiférer ?

Si les esprits faux prenaient la peine d’ouvrir leurs volets, ils constateraient qu’il n’y a pas de « vide juridique », la loi interdisant déjà la « discrimination capillaire » en ce qu’elle constitue une discrimination liée à l’apparence physique. Pour qui abhorre les lois bavardes et inutiles, l’argument de l’inutilité suffit pour ôter tout crédit à la proposition de loi. D’ailleurs, en ajoutant « notamment capillaire », la loi ne donnerait-elle pas une importance première à cette discrimination tenant à l’apparence physique aux dépends des autres discriminations liées à l’apparence physique : les personnes de forte corpulence, celles de petite taille, etc. ne vont-elles pas s’en plaindre, la loi ne visant pas spécifiquement leur situation, comme si une hiérarchisation s’établissait ?

Également, le droit français se caractérise déjà par de très nombreux critères discriminatoires, bien au-delà des exigences du droit de l’Union européenne. La longue liste de l’article L. 1132-1 du Code du travail pourrait déjà être chantée sur l’air du catalogue de Don Giovanni, et il n’est même pas sûr que la partition y suffirait. Certains critères sont d’ailleurs abscons ou inopérants, qu’il s’agisse « des caractéristiques génétiques » (qui a déjà été écarté d’une promotion sur la base de ce critère ?), la « capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français », ou bien encore « la domiciliation bancaire » (comprenne qui pourra). Le contentieux est aussi souvent sporadique : moins de cinq condamnations pénales de 2015 à 2022, selon le rapporteur de la proposition de loi, en répression d’une discrimination liée à l’apparence physique. Ne serait-ce parce que la preuve, même partagée sur le plan civil, reste difficile à rapporter, sauf à se répandre publiquement, comme le dirigeant d’une marque de vêtements, de ne recruter que des « gens beaux ».

Ce faisant, le législateur abîme la charge symbolique de la loi. À trop y ajouter, l’affirmation de l’interdit s’étiole. Plus encore quand l’existant permet déjà de répondre à la préoccupation sociale en jeu. Nous l’avons déjà soutenu quand il était question d’introduire une discrimination tenant à l’accent (« Glottophobie et droit du travail », Droit social, 2019, p. 580).