Par Vincent Tchen, Professeur de droit public à l’Université de Rouen

La réaction du maire de Chessy marque-t-elle un tournant dans le combat que mènent certains élus contre le mariage des étrangers en situation irrégulière ?

L’hostilité de certains maires à l’égard du mariage des étrangers en séjour irrégulier n’est pas nouvelle. Elle se manifeste traditionnellement par des refus de célébrer un mariage (une pratique qui expose le maire, agissant ici au nom de l’État, à des poursuites disciplinaires et pénales) ou par des arrangements avec certains préfets qui, alertés par les services d’état civil concernés, ont pu s’empresser de mettre à exécution une obligation de quitter le territoire avant la cérémonie de mariage. Ces pratiques ont été condamnées. En effet, le préfet commet un détournement de pouvoir en mettant à exécution une obligation de quitter le territoire et en plaçant un étranger en rétention administrative quelques heures avant son mariage avec une ressortissante française au motif que ce mariage serait entaché de fraude. Il mobilise en effet une procédure d’éloignement forcé pour s’opposer à un projet de mariage dont il n’aurait pas dû être informé dès lors que la détention d’un titre de séjour ne constitue pas un préalable au mariage. Pour retenir cette qualification exceptionnelle, le juge administratif se fonde sur la précipitation du préfet qui révèle sa volonté déterminante de s’opposer à un mariage et condamne une collaboration non prévue par la loi entre les services du procureur de la République, de l’état civil et de la préfecture qui tient en échec la procédure de contrôle prévue par le Code civil. Comme l’ont résumé les juges d’appel de Douai en 2016, dans pareille situation « l’obligation de quitter le territoire français n’a en définitive été prise que lorsque les services préfectoraux ont été informés du projet de mariage de l’intéressé ».

La démission du maire de Chessy et de ses adjoints était, si l’on peut dire, astucieuse alors que se profilent les élections municipales dans trois mois. Elle leur offrait une tribune politique à peu de frais, lui conférait auprès de leurs futurs électeurs une onction de gardiens de la légalité et leur permettait d’échapper à des poursuites pour « abus de pouvoir », une infraction punie de cinq ans de prison et 75 000 euros d’amende (C. pén., art. 432-1). En pratique, ces poursuites sont rarement engagées. On citera la condamnation déjà ancienne de Mme de Panafieu. Le maire de Béziers Robert Ménard doit également être jugé pour avoir refusé de célébrer un mariage en 2023. La démission du maire de Chessy et de ses adjoints n’évitera pas ce spectre. Leur démission a en effet été refusée le 17 décembre par le préfet de Seine-et-Marne qui a estimé que l’intention frauduleuse du couple n’avait pas été établie.

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Le mariage des étrangers en situation irrégulière pourrait-il être interdit par le législateur ?

C’est le sens d’une proposition « visant à renforcer les prérogatives des officiers de l’état civil et du ministère public pour lutter contre les mariages simulés ou arrangés » déposée au Sénat le 11 décembre 2023 et adoptée par ce dernier le 20 février dernier. Elle devait être débattue à compter du 25 juin par l’Assemblée nationale avant que les aléas de la vie parlementaire en décident autrement. Pour l’heure, cette proposition reste en suspens. Elle mérite une attention car elle montre l’adhésion d’une partie de la classe politique et l’opinion publique à la thèse qui veut qu’un mariage impliquant un Français et un étranger en situation irrégulière dissimule une fraude dont l’ampleur est, faute d’étude précise, largement fantasmée. Les porteurs de la proposition se sont bornés à constater des « remontées des élus de terrain », faisant état de « mariages impliquant des époux étrangers en situation irrégulière (…) de plus en plus fréquents » (32 740 en 2024) et d’une « explosion du nombre d’immigrés clandestins sur notre territoire national. » Selon le rapport n° 1583 du député Michoux déposé le 16 juin 2025, 700 personnes (à part égale françaises et étrangères) auraient été mises en cause pénalement au titre de l’article L. 823-11 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (2 % des mariages en France). Mais il manque l’essentiel : combien de personnes ont-elles été condamnées ?

Réagissant à ce contexte, la proposition de loi modifie l’article 63 du Code civil pour imposer aux futurs époux de nationalité étrangère de fournir à l’officier d’état civil « tout élément lui permettant d’apprécier leur situation au regard du séjour ». En l’état actuel du droit, l’officier d’état civil doit s’en tenir à une liste de justificatifs qui ne mentionne pas le titre de séjour. La proposition réécrit par ailleurs l’article 175-2 du Code civil pour permettre au procureur de la République de sursoir à la célébration du mariage pour deux mois renouvelable (un mois renouvelable actuellement) en cas d’« indices sérieux » établissant l’absence de validité du mariage. Enfin et surtout, la proposition prévoit que « le mariage ne peut être contracté par une personne séjournant de manière irrégulière sur le territoire national », une interdiction plutôt isolée en Europe (seuls le Royaume-Uni, le Danemark et la Suisse ont prévu une telle restriction).

On le voit, la proposition se concentre sur le régime du mariage, non sur ses effets pour un étranger qui contracte une union avec un étranger et qui bénéficie, sous certaines réserves, d’un accès privilégié à la nationalité française après quatre ans de vie commune (C. civ., art. 21-2) et d’un droit de séjour (CESEDA, art. L. 423-1 et suiv.).

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Cette proposition a-t-elle un avenir ?

En elle-même, la proposition de loi ne heurte pas directement les engagements internationaux et européens de la France qui confèrent un large pouvoir d’appréciation aux autorités nationales pour organiser le régime de la liberté du mariage. La Cour européenne des droits de l’Homme n’a notamment jamais jugé que les étrangers pouvaient exercer cette liberté sans condition. L’article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales renvoyant aux « lois nationales régissant l’exercice de ce droit », la Cour reconnaît en effet aux États une marge de manœuvre pour subordonner le mariage des étrangers à des contrôles préalables en vue de s’assurer de la réalité du consentement. Les limitations ne doivent toutefois pas restreindre le droit de se marier « ou le réduire d’une manière ou à un degré qui l’atteindraient dans sa substance même ». C’est là une limite à la marge de manœuvre des États car, en posant une forme de présomption de fraude au mariage visant des étrangers en séjour irrégulier, une loi atteint « dans sa substance même » la liberté du mariage. De même, des restrictions nationales qui dissuaderaient un citoyen européen d’exercer sa liberté de circulation pourraient être débattues devant la Cour de justice de l’Union européenne.

L’inconstitutionnalité de la proposition de loi adoptée par le Sénat est en revanche acquise car le texte tel qu’il a été adopté compromet la « liberté du mariage, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 ». Cette liberté est reconnue depuis 1993 à toute personne, française ou étrangère, sans condition de régularité (Cons. const., 13 août 1993, n° 1993-325 DC, cons. 3 et 107). Pour cette raison, elle « s’oppose à ce que le caractère irrégulier du séjour d’un étranger fasse obstacle, par lui-même, au mariage de l’intéressé ». Faut-il préciser qu’en fragilisant la liberté du mariage des étrangers, le législateur porterait aussi atteinte à celle du ressortissant français qui envisagerait une union avec un étranger ? En autorisant un droit de regard des maires dans une matière rangée dans le domaine de la loi par l’article 34 de la Constitution, la proposition de loi compromet un autre aspect de la jurisprudence constitutionnelle qui s’oppose à ce « que les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique dépendent de décisions de collectivités territoriales et ainsi puissent ne pas être les mêmes sur l’ensemble du territoire ».

Ce positionnement jurisprudentiel est farouchement dénoncé par une partie de la classe politique qui prône une révision de la Constitution au motif que les maires seraient tenus de célébrer des mariages frauduleux en l’état du droit. Il a ainsi été soutenu le 17 décembre par le président du parti Les Républicains, Bruno Retailleau, qu’il faut « changer la Constitution française, la modifier, pour rendre le pouvoir au pouvoir, pour rendre au peuple le pouvoir de choisir ». Ce récit suivant lequel les maires formeraient des vigies bridées par un cadre normatif qui ne leur permettrait pas de déceler un défaut de consentement doit être nuancé. Tout au contraire, il leur est précisément imposé de faire remonter au procureur de la République des suspicions de fraude et d’étayer leurs intuitions par des éléments de preuve. Dans l’affaire rapportée, le maire avait tout au contraire affiché une poste d’hostilité au mariage des étrangers en situation irrégulière au nom de ses « convictions » sans tenir compte de l’enquête diligentée par le procureur de la République de Meaux qui n’avaient pas démontré l’intention frauduleuse des deux candidats au mariage.