Par Marie Mercat-Bruns, Professeur des Universités, Ecole de droit de SciencesPo

Comment le droit du travail protège-t-il contre les discriminations liées à la maternité et à la parentalité ?   

Depuis fort longtemps, le droit du travail parait assez bien outillé pour lutter contre les discriminations directes et indirectes liées à la maternité et à la parentalité, sous l’influence du droit européen (Dir. n° 92/85/CEE du 19 oct. 1992, Dir. Refonte 2006/54 du 5 juil. 1006, Dir. 2019/1158 du 20 juin 2019).

En outre, l’interdiction des discriminations dans l’emploi liées à la grossesse, à la situation familiale et au sexe est inscrite dans l’article L 1132-1 CT et l’article L 1225-1 CT, vise la grossesse directement sous réserve d’une affectation temporaire […], pour prononcer une mutation d’emploi ; cela inclut l’interdiction de rechercher toutes informations concernant l’état de grossesse de l’intéressée. La discrimination liée à la parentalité n’est pas explicitement prévue par la loi mais peut être rattachée au critère de la situation familiale et même au sexe dès lors que la plupart des salariés qui prennent le congé parental sont des femmes (Soc. 14 nov. 2019 n° 18-15.682).

Ces interdictions de discriminer ne peuvent se comprendre sans y adjoindre l’interdiction de licencier pendant les périodes de suspension du contrat de travail auxquelles la salariée a droit et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines après (art. L 1225-4 CT). Sauf exceptions, cette protection liée à la suspension du contrat et la période suivant le retour, s’étend à toute mesure défavorable suite au congé maternité en raison de la grossesse ou de la maternité et même à toute mesure préparatoire au licenciement (Soc 15 sept. 2010 n°08-43299 ). Depuis la loi n° 2023-567 du 7 juil. 2023, la protection du licenciement vise également les femmes subissant une fausse couche et le salarié bénéficiant d’un congé de présence parentale.

Le régime de protection du licenciement liée à la suspension s’articule bien avec le régime d’interdiction des discriminations liées à la grossesse et la maternité. En effet, le régime de protection du licenciement ne s’applique que pendant un temps donné et peut augmenter le risque de discrimination liée à l’absence de la salariée, une fois la période de protection passée. Du fait de l’aménagement de la charge de la preuve de la discrimination (article L 1134-1 CT), il est possible de présumer, à la fin de la période de protection, que toute mesure défavorable visant une salariée peut être liée à sa récente maternité. Par un arrêt du 25 mars 2026 n° 24-14.788, la Cour de cassation a même renforcé la protection des salariées enceintes après l’embauche en cas de rupture de la période d’essai notifiée après l’annonce de la grossesse. Cette lutte contre les discriminations directes liées à la grossesse et à la maternité règle davantage les situations individuelles des salariées et non les effets liés aux discriminations systémiques induites par la maternité (M. Mercat-Bruns, La discrimination systémique : peut-on repenser les outils de la non-discrimination en Europe ?, REDH n°14 2018)

Quels outils juridiques permettent d’appréhender la « pénalité maternelle » dans sa dimension structurelle ?

La « pénalité maternelle » décrit l’ambivalence ou les limites des normes juridiques qui encadrent la maternité dans les entreprises qui souvent ignorent les conséquences structurelles pour ces salariées.

L’appréhension de la dimension structurelle de l’interruption de carrière liée aux congés :

Le Code du travail a tenté de sécuriser l’emploi et l’évolution du salaire pendant et après les congés de maternité, d’adoption et de congé parental. Il prévoit non seulement aux salariées de retrouver leur précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente mais de majorer cette rémunération dans le cas des congés maternité et d’adoption, non seulement au regard des augmentations générales mais aussi au regard de la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ce congé par les salariés de même catégorie. Les salariées qui reprennent leur activité initiale à l’issue des congés de maternité ou parental ont droit à un entretien professionnel. Après le congé parental d’éducation, le salarié a droit à une action de formation professionnelle.

Ces mesures tiennent compte automatiquement des effets défavorables récurrents de l’absence sur les salariées partant en congé mais la jurisprudence montre plus précisément le préjudice collectif des femmes lié à l’effet structurel de la pénalité maternelle sur la carrière. Un arrêt reconnait la discrimination indirecte fondée sur le sexe qu’a subie une salariée partie en congé parental et qui n’a pas retrouvé son poste. La Cour de cassation reconnaît qu’une telle mesure en apparence neutre, s’appliquant aux deux sexes, pénalise de manière disproportionnée les femmes (Soc. 14 nov. 2019 n^o18-15682). En outre, la Haute juridiction, décide qu’une salariée privée d’une possibilité de promotion par suite d’une discrimination fondée sur la grossesse peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu’elle aurait atteint en l’absence de discrimination (Soc 24 avril 2024, 22-20.539).

L’appréhension de la dimension structurelle de la réduction du temps de travail liée à la parentalité

En dehors du congé parental d’éducation qui peut être pris à temps partiel, le passage à temps partiel pour motif familial est prévu par l’article L. 3123-2 CT. Une certaine souplesse dans l’aménagement du travail peut aussi prendre la forme du télétravail avec des modalités d’accès pour les salariées enceintes ainsi que pour des salariés aidants. En revanche, l’article 9 de la directive 2019 (précité) incite formellement à l’adoption, de façon plus structurelle de « formules souples de travail pour les travailleurs dont les enfants ont jusqu’à un âge défini, qui ne peut être inférieur à huit ans » dans le but de s’occuper de membres de leur famille.

L’appréhension de la dimension structurelle des ralentissements de carrière :

Deux normes juridiques essentielles sur l’égalité femmes hommes cherchent à rattraper les effets systémiques de la pénalité maternelle sur leur carrière. La loi Rixain n°2021-1774 du 24 déc. 2021 lutte contre le ralentissement de carrière des femmes, effet collatéral de la maternité en imposant des quotas de parité aux postes de direction les plus élevés (comités exécutifs, comités de direction). dans les entreprises de plus de mille salariés (art. 1142-11 code du travail) avec publication annuelle de leurs écarts de représentation. Cette transparence les incite à contrôler proactivement le ralentissement de carrière de leurs salariées, dont celles avec charge de famille.

Par ailleurs, la directive européenne sur la transparence salariale cherche à encadrer de façon plus stricte les inégalités salariales tout au long de la carrière. L’interdiction de l’employeur d’exiger le salaire précédent du candidat bénéficiera aux femmes qui reprennent un nouveau travail après leurs congés parentaux. En outre la directive veut mettre fin à la sous-évaluation structurelle de la rémunération dans les postes historiquement occupés par des femmes (comme les soins, le nettoyage ou l’éducation) (Considérants 19 et 24).

Comment les propositions du HCE s’articulent-elles avec le droit existant ?

Les propositions du HCE qui prônent une vision plus globale de la pénalité maternelle font écho à certains mécanismes juridiques existants qui cherchent à « accélérer l’égalité » femmes/hommes (intitulé de la loi Rixain). En effet, le premier axe du HCE est d’agir en amont en intégrant, dès l’école, dans les programmes d’éducation à la vie affective et relationnelle, la sensibilisation aux stéréotypes liés au travail domestique et parental. Cette mesure prolonge une mesure anticipatrice déjà existante qui exige de former les conseillers d’orientation aux stéréotypes de genre (Article L. 313-1 Code de l’Ed.). Le rapport évoque la nécessaire correction des biais de genre dans l’accès au vivier de promotion dans les entreprises soumises à la loi Rixain avec une vigilance renforcée au retour de congé maternité ou parental. Le recours proposé par le rapport au testing afin de révéler les discriminations fondées sur la grossesse et la maternité à l’embauche, se situe dans la même logique que les efforts de testing du Défenseur des droits pour d’autres critères. La recommandation n°15 instaurant une formation obligatoire des professionnels du secteur bancaire et financier au repérage, à l’accueil et à l’orientation des victimes de violences économiques au sein du couple s’inscrit dans le droit fil de la définition de la violence à l’égard des femmes (art. 2, Directive (UE) 2024/1385 du 14 mai 2024 sur le même sujet). Cette proposition du rapport prolonge la mesure qui impose que le salaire soit obligatoirement versé sur un compte bancaire dont le salarié est le titulaire ou le cotitulaire (art. L 3241-1 CT). 

Enfin, les suggestions clés du rapport relative à la parentalité comme « responsabilité collective ». semblent particulièrement innovantes en ce qu’elles permettent de proposer à la fois concrètement un crédit d’heures d’accompagnement, financé par la CAF, pour remplir les démarches administratives liées à la parentalité et les modes de garde reconnaissant la difficulté matérielle des conditions d’accès au droit, peu évoquée dans les textes actuels. En outre, le rapport envisage de revoir le nouveau congé supplémentaire de naissance (L 1225-46-2 CT) pour instaurer « un mois solo du second parent », non transférable et non simultané, pris après le retour au travail du parent ayant accouché » qui permettrait d’instaurer un véritable apprentissage précoce du partage des tâches parentales.