Par Hafida Belrhali et Serge Slama, professeurs à l’Université Grenoble-Alpes, CRJ

Le 27 janvier dernier, six associations ont annoncé avoir engagé à l’encontre de l’État la première étape d’une action collective visant à la cessation du manquement que constituent les contrôles d’identité discriminatoires. Le 9 novembre 2016, la Cour de cassation avait reconnu qu’un contrôle d’identité fondé sur des caractéristiques physiques associées à une origine réelle ou supposée, sans aucune justification objective préalable, est discriminatoire et engage la responsabilité de l’État pour faute lourde. Le 4 décembre 2020, le Président de la République reconnaissait dans un entretien au média en ligne Brut, en les regrettant, l’existence de ces contrôles discriminatoires.

En mettant en demeure les autorités françaises d’adopter dans les quatre mois les réformes structurelles nécessaires pour que cessent ces pratiques, ces associations inaugurent une forme d’action collective instaurée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècle. Cette première, qui devrait se dérouler devant le juge administratif, peut permettre de déterminer le potentiel de cet outil contentieux.

En quoi consiste l’action engagée contre l’État par six associations le 27 janvier ?

L’action engagée relève de l’une des formes d’actions collectives instaurées par la loi de modernisation de la justice du 18 novembre 2016. Dans la mesure où la mise en demeure suppose l’adoption par l’État de mesures structurelles, législatives ou réglementaires, la phase juridictionnelle relèvera du juge administratif et non du juge judiciaire. En effet, les procédures ayant abouti aux décisions de la Cour de cassation de novembre 2016 visaient à engager, dans le cadre de procédures individuelles, la responsabilité de l’État pour faute lourde sur le fondement de l’article L. 141-1 du code de l’organisation judiciaire en raison du fonctionnement défectueux du service public de la justice du fait de ces contrôles d’identité discriminatoires [1].

Dans le cadre de cette action collective, il s’agit, pour des associations [2] ou syndicats, de porter devant le juge administratif une action de principe qui bénéficiera à un groupe de personnes. La loi de 2016 a instauré l’action en reconnaissance de droits (qui ne peut porter que sur des droits pécuniaires) et l’action de groupe proprement dite. Une action de groupe peut poursuivre une ou deux finalité(s) : elle vise une reconnaissance de responsabilité (dans un but indemnitaire) et/ou la cessation d’un manquement. C’est ce dernier outil que les associations mobilisent aujourd’hui, avec pour objectif exclusif la cessation des contrôles au faciès, sans but indemnitaire.

Par cette démarche, il ne s’agit plus de dénoncer, comme devant le juge civil, des pratiques au cas par cas mais de s’attaquer à la dimension systémique du phénomène pour obtenir des mesures structurelles. Une telle action entre bien dans le champ déterminé par le Code de justice administrative. L’action de groupe est en effet envisageable dans cinq domaines énoncés par l’article L. 77-10-1 de ce code dont la lutte contre les discriminations (sur le fondement de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008). Compte tenu de l’accumulation depuis plus de dix ans de rapports d’ONG ou de chercheurs, de témoignages, y compris de policiers, ainsi que des décisions de la Cour de cassation de novembre 2016 mais aussi, et surtout, de la déclaration du Président de la République de décembre dernier, l’existence de contrôles d’identité discriminatoires ne peut plus être niée et la démarche des associations s’en trouve légitimée.

Quelles seront les étapes de cette action collective ?

D’un point de vue procédural, comme l’exige le Code de justice administrative, les six associations ont adressé une mise en demeure aux ministres compétents et doivent à présent attendre quatre mois pour engager la suite (contentieuse) de la procédure (art. L. 77-10-5 CJA). Elles réclament l’adoption de mesures concrètes : notamment, l’instauration d’un récépissé, une modification des dispositions du code de procédure pénale, une réforme de la formation des policiers, etc. Pour rompre avec les contrôles d’identité au faciès, une adaptation normative paraît nécessaire et le juge administratif pourrait ordonner des mesures structurelles en ce sens – un peu à l’image de ce que fait déjà la Cour européenne des droits de l’Homme avec les arrêts « pilotes » ou quasi-pilotes (par exemple s’agissant de la surpopulation carcérale et du respect de la dignité des personnes détenues).

De manière concrète, lorsque l’action de groupe tend à la cessation d’un manquement, le juge administratif, s’il en constate l’existence, enjoint au défendeur « de cesser ou de faire cesser ledit manquement et de prendre, dans un délai qu’il fixe, toutes les mesures utiles à cette fin », éventuellement sous astreinte (art. L. 77-10-6 CJA). Cette procédure s’apparente donc à une demande d’injonction – que l’on connaît bien en contentieux administratif depuis une trentaine d’années.

Dès lors, elle participe de la quête actuelle d’une plus grande effectivité du droit : en matière environnementale et climatique, dans le cadre du contentieux pénitentiaire, ou face aux pratiques policières, les citoyens et les associations attendent un véritable passage du discours aux actes. Toutes les voies de droit qui permettent d’assurer l’effectivité de la chose jugée ou de la chose décidée sont aujourd’hui mobilisées. À ce titre, les mécanismes d’injonction et de réparation en nature sont particulièrement pertinents.

Si la mise en demeure produit les effets escomptés, les associations en resteront là. En revanche, si la phase contentieuse est enclenchée, cette toute première saisine du juge administratif pour une cessation de manquement sera l’occasion de préciser le régime de cette action.

Cette procédure a-t-elle des chances d’aboutir ?

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 18 novembre 2016, seules quatre actions de groupe ont été présentées devant le juge administratif, toutes à vocation indemnitaire, et pour l’heure aucune n’a abouti favorablement (v. le tableau de suivi des actions de groupe sur le site du Conseil d’État). En se limitant à une action en cessation de manquement, les associations mettent l’accent sur la nécessité d’ordonner des mesures concrètes et se détachent de la logique indemnitaire qui aurait nécessité, pour chaque cas, d’apporter au juge des éléments objectifs qui laissent présumer l’existence d’une discrimination.

Au regard des demandes des associations, plusieurs questions se posent. La démarche engagée le 27 janvier remplit-elle les conditions posées par le code de justice administrative à l’article L. 77-10-3 CJA ? En particulier, une action en cessation de manquement est-elle strictement conditionnée par l’idée de dommage subi par des individus ? Faut-il apporter une démonstration précise sur les cas individuels qui alimentent l’action ? Le juge donnera-t-il son plein effet à l’action en cessation de manquement en acceptant d’ordonner des mesures structurelles (qu’il refuse de prononcer en référé comme, par exemple, dans la décision OIP-SF du 19 octobre 2020 malgré la condamnation de la France dans l’affaire JMB) ? Par ailleurs, le juge administratif peut-il statuer sur la cessation d’un manquement alors que la réparation des conséquences individuelles de cette faute relève du juge judiciaire ? L’autonomie de l’action en cessation de manquement par rapport à l’action en reconnaissance de responsabilité, à visée indemnitaire, est en jeu.

Même s’il existe des incertitudes sur l’issue de cette démarche, l’initiative engagée par ces six associations a le mérite d’ouvrir une voie. Il appartient ensuite au juge de façonner cette nouvelle action contentieuse.

Dans un État de droit, on pourrait attendre légitimement d’un État condamné pour faute lourde en raison de contrôles discriminatoires qu’il en tire les conséquences. Or, rien n’a été fait pour réformer le code de procédure pénale (dont les dispositions n’ont d’ailleurs pas été jugées inconstitutionnelles par le Conseil constitutionnel [3]) ni pour faciliter davantage le travail probatoire des victimes. Ainsi, malgré les promesses de François Hollande en 2012, malgré les demandes insistantes du Défenseur des droits depuis sa création et les actions d’associations en ce sens, la traçabilité des contrôles n’a jamais été instaurée. De même, malgré les réserves émises par le juge constitutionnel dès 1993, un encadrement juridique plus rigoureux des contrôles se fait toujours attendre. Puisque l’État ne corrige pas de lui-même le droit applicable, les contrôles d’identité au faciès perdurent et les associations explorent un nouveau terrain pour leur lutte judiciaire.

Après que la Cour de cassation a fait son œuvre, avec notamment un aménagement de la charge de la preuve en affirmant la faute lourde de l’État, le juge administratif aurait ici l’occasion de faire sa part dans la lutte contre ces discriminations « odieuses », selon le qualificatif utilisé par la Cour européenne des droits de l’Homme pour désigner la discrimination ethno-raciale. Il est temps que celles-ci cessent.

[1] Les six requérants déboutés ont en 2017 saisi la Cour européenne des droits de l’Homme.

[2] Seules les associations agréées et les associations régulièrement déclarées depuis cinq ans au moins et dont l’objet statutaire comporte la défense d’intérêts auxquels il a été porté atteinte peuvent exercer cette action (article L. 77-10-4 CJA). C’est a priori le cas des six associations en cause (Maison communautaire pour un développement solidaire (MCDS), Pazapas Belleville, Réseau – Égalité, Antidiscrimination, Justice – interdisciplinaire (REAJI), Amnesty International France, Human Rights Watch et Open Society Justice Initiative).

[3] Cons. constit., déc. n° 2016-606/607 QPC du 24 janvier 2017, M. Ahmed M. et autre [Contrôles d’identité sur réquisitions du procureur de la République].