Par Arnaud de Nanteuil, Professeur à l’Université Paris-Est Créteil

Peut-on parler d’expropriation ?

Il faut commencer par rappeler que ces mesures avaient été annoncées depuis quelques années et ont été ouvertement présentées par le Kremlin comme une manière de sanctionner des pays « inamicaux ». Les entreprises françaises concernées sont Auchan et Leroy Merlin mais le Suisse Nestlé est affecté par les mêmes mesures.

Du point de vue du droit international, la qualification est assez nette : pour autant que la récupération de ces actifs entraîne une prise de contrôle des sociétés en question, il s’agit d’une dépossession tombant a priori sous le coup de la qualification d’expropriation en droit international des investissements. Cette qualification suppose, bien entendu, de pouvoir connaitre le détail des mesures et de leur effet sur les entreprises concernées. En particulier, il semble que les mesures prévoient en l’état une prise de contrôle temporaire, ce qui pourrait constituer un obstacle à la qualification d’expropriation.

Mais, dans l’ensemble, le droit international repose sur le critère du contrôle et une entreprise est réputée expropriée dès lors qu’un État adopte une ou des mesures entrainant un transfert de ce contrôle en sa faveur, qu’il y ait ou non un transfert formel de « propriété » – propriété et contrôle se confondant assez largement en pareille hypothèse. Une telle dépossession n’est pas illicite en soi, mais elle le devient si elle ne respecte pas certaines conditions essentielles, dont il est douteux qu’elles soient ici respectées – en particulier un motif d’intérêt général, la non-discrimination fondée sur la nationalité et le versement d’une compensation financière.

Quels recours sont possibles ?

Le ministre français de l’économie a évoqué, en réaction, une vague possibilité de faire appel aux « tribunaux internationaux ». Il est difficile de savoir à quoi il entendait précisément faire référence. En sa qualité de membre du gouvernement, sans doute était-il question dans son esprit d’une démarche engagée directement par la France contre la Fédération de Russie, un État pouvant – à certaines conditions précises dont il n’est pas certain qu’elles soient réunies ici – agir en vue de protéger ses ressortissants, personnes physiques ou morales, auprès d’un autre État. Certaines procédures engagées en pareil contexte ont ainsi donné lieu à d’importantes décisions de la Cour internationale de Justice. 

Il est en revanche bien plus aisé d’envisager une action directe des entreprises concernées sur le fondement du traité de protection des investissements entre la République française et la Fédération de Russie. Ce dernier offre ainsi aux entreprises de chacun des États une protection contre l’expropriation, qui ne prémunit pas contre la dépossession dans l’absolu, mais impose aux États de respecter un certain nombre d’exigences en cas de prise de contrôle d’une entreprise ressortissante de l’autre État. En l’espèce, le motif d’intérêt général est douteux – le droit international prohibant le recours à l’expropriation pour sanctionner la politique de l’État d’origine des entreprises affectées. La condition de non-discrimination semble également méconnue dans la mesure où la nationalité des entreprises dépossédée, qui est évidemment déterminante ici, n’est en principe pas une justification licite du recours à l’expropriation. Enfin, rien ne laisse penser que la moindre compensation financière ait été envisagée par le pouvoir russe. Sous réserve de vérifications plus fines, il est donc peu douteux que l’on soit face à une expropriation illicite.

Mais les traités de protection des investissements offrent davantage qu’une protection substantielle : ils permettent aux entreprises affectées de saisir directement un tribunal arbitral international à l’encontre de l’État pour obtenir une compensation financière, s’il advient que les autorités étatiques ont effectivement méconnu le droit international. Une telle procédure a déjà été engagée, avec succès, à l’encontre de la Russie suite à la spoliation de certains actifs étrangers. L’intérêt tient non seulement à ce que l’entreprise fait ainsi valoir ses propres droits, et qu’elle peut donc bénéficier directement de l’indemnisation, mais aussi au fait que les sentences arbitrales internationales bénéficient, en particulier si elles sont rendues par des tribunaux CIRDI, de facilités d’exécution. Les péripéties de la tentaculaire affaire Youkos et les difficultés rencontrées par les créanciers de l’État russe pour obtenir le paiement effectif des indemnisations dues – qui ne sont toujours pas levées aujourd’hui alors que la sentence date de 2014 – constitue une illustration remarquable de cet enjeu. Toujours est-il que la possibilité existe, et qu’il n’est pas impossible qu’elle soit effectivement utilisée dans les mois à venir.

Qu’en est-il des sanctions européennes ?

C’est en effet une question essentielle, dont il doit être tenu compte. L’analyse peut se situer à deux niveaux ici.

En premier lieu, la décision de maintenir des activités en Russie après l’adoption des premiers paquets de sanctions européennes pourrait s’analyser comme une méconnaissance de celles-ci mais sans qu’une telle affirmation soit certaine. La place manque ici pour détailler le dispositif précis des sanctions, qui reposent sur une accumulation complexe de textes et de dispositifs. Mais, l’on peut formuler deux remarques : d’une part, les interdictions faites aux entreprises européennes dans leurs relations avec la Russie ne sont ni générales ni absolues et elles ne s’appliquent pas à tous les secteurs économiques. D’autre part, certaines des entreprises concernées ont restructuré leurs opérations sur le territoire russe conduisant à autonomiser leurs activités russes par rapport à la structure juridique de droit français, en passant notamment par des pays tiers n’étant pas considérés par le Kremlin comme « inamicaux ». La complexité de chaque situation empêche donc de conclure de manière définitive, même s’il est évident que l’esprit des sanctions européennes, à défaut de leur lettre, pourrait s’opposer à la présence de ces entreprises sur le territoire russe.

C’est précisément cette circonstance qui conduit à envisager, en second lieu, la manière dont la Fédération de Russie pourrait construire un argumentaire au soutien de ses mesures. Si en effet la présence de ces entreprises était contraires aux règles européennes, il pourrait être imaginé que, par un retournement particulièrement ironique de situation, le Kremlin justifie sa mesure par…la mise en œuvre des sanctions européennes. La jurisprudence arbitrale a ainsi déjà admis, sur le principe en tout cas, que la mise en œuvre de sanctions internationales pourrait justifier certaines mesures qui, en d’autres circonstances, constitueraient une violation des règles internationales sur la protection des investissements. Cette affirmation doit toutefois être considérablement nuancée, notamment parce que les sanctions dont il est question ici ne reposent pas sur une Résolution du Conseil de sécurité des Nations unies, ce qui pourrait interroger sur leur licéité internationale. En toute hypothèse, l’on voit mal le gouvernement Russe invoquer un tel motif pour justifier ses mesures. En revanche, il faut impérativement se garder de toute conclusion hâtive : la jurisprudence sur l’expropriation accorde, depuis quelques années, une place plus grande à la déférence due aux autorités étatiques ainsi qu’aux considérations d’intérêt public. En l’espèce, même si l’on ne croit pas avoir vu une telle justification dans les communications officielles, la nécessité de subvenir aux besoins alimentaires de la population civile pourrait constituer une priorité impérieuse justifiant certaines mesures exceptionnelles, notamment au sujet des magasins Auchan, dans le cadre de la théorie des police powers. S’appuyer sur un tel argument serait naturellement d’un cynisme redoutable. Mais du strict point de vue de la rigueur juridique, il mérite sans doute d’être pris au sérieux.