Par Jules Lepoutre, Professeur de droit public à l’Université Côte d’Azur

Le droit de se marier dépend-il du statut de l’étranger ?

Non. Une obligation de quitter le territoire français est une décision d’éloignement, pas une incapacité civile. Dans sa décision du 20 novembre 2003, le Conseil constitutionnel a expressément jugé que l’irrégularité du séjour ne pouvait, par elle-même, faire obstacle au mariage. Cette liberté, fondée sur les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, appartient à chacun. Elle est également protégée par l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme. Les garanties sont donc à la fois constitutionnelles et européennes.

La fraude peut être combattue, mais elle ne se déduit pas de la seule absence de titre de séjour. En présence d’indices sérieux d’un mariage simulé ou forcé, l’article 175-2 du code civil impose au maire de saisir le procureur, auquel revient alors de laisser procéder à l’union, de s’y opposer ou d’ordonner un sursis pour enquête. Le maire ne dispose pas d’un veto personnel.

Il faut surtout distinguer cette liberté des conséquences du mariage sur le statut de l’étranger. Le mariage n’est ni un titre de séjour ni un acte annulant automatiquement une OQTF. Les droits qu’il peut ouvrir sont très hétérogènes : ils dépendent notamment de la nationalité des époux, des conditions d’entrée et de la situation du conjoint en France.

Par exemple, deux personnes en séjour irrégulier n’obtiendraient pas mutuellement leur régularisation en se mariant. Pour le conjoint d’un Français, le régime général prévoit une carte de séjour sous conditions, notamment de communauté de vie et, en principe, d’une entrée sur le territoire avec un visa long séjour. Épouser un autre étranger régulièrement installé peut, selon le statut, relever du regroupement familial, avec des exigences de ressources et de logement et, en principe, une procédure menée depuis l’étranger. Le conjoint d’un citoyen de l’Union ayant exercé sa libre circulation relève, lui, de règles européennes spécifiques, assez souples, attachée à la régularité du séjour du conjoint européen, c’est-à-dire principalement à l’existence de ressources.

Derrière le même acte d’état civil se trouvent donc des possibilités très différentes : d’une protection qui, en effet, peut exister, à une absence totale d’effet. Célébrer le mariage ne préjuge pas de leur application. Bien difficile à un maire, d’ailleurs, de les évaluer.

Que risque le maire qui refuse de célébrer le mariage ?

L’officier de l’état civil agit au nom de l’État et applique la loi. Il ne peut faire de son désaccord politique une condition supplémentaire du mariage. Le Conseil constitutionnel l’a rappelé en 2013, à propos des maires invoquant leur liberté de conscience pour refuser de marier des couples de même sexe.

Le risque pénal est réel. L’article 432-1 du code pénal prévoit cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende pour les mesures prises par un dépositaire de l’autorité publique afin de faire échec à l’exécution de la loi. Une peine complémentaire d’inéligibilité peut aussi être prononcée. Il appartient au tribunal d’apprécier les faits, la responsabilité de l’intéressé et, le cas échéant, la peine. Refuser sciemment une union légalement possible, c’est s’exposer à une sanction, non exercer une prérogative municipale.

Quelle place le droit des étrangers doit-il faire à la famille ?

Poser le débat sous l’angle exclusif de l’avantage accordé à une personne en séjour irrégulier laisse dans l’ombre l’autre conjoint. Celui-ci a également une vie familiale à protéger, qu’il soit français ou étranger. L’éloignement de son conjoint peut l’exposer à une séparation durable ou le conduire à quitter le pays où il vit. Pour un Français, c’est la possibilité de vivre dans son propre pays avec la personne choisie qui est en jeu ; pour un étranger installé en France, celle d’y poursuivre sa vie familiale dans un pays où, sans doute, il travaille, y a des enfants ou en a le projet. L’évaluation de la situation migratoire de l’un ne peut épuiser celle des droits de l’autre.

Dans ce débat, un des deux conjoints reste dans l’ombre : celui qui vit déjà en France, qui y est régulièrement installé, ou qui est français. Or, la législation qui permet à un étranger de rejoindre son conjoint ou de demeurer auprès de lui se comprend moins comme une générosité envers celui qui arrive que comme une protection de celui qui vit déjà en France. Dans l’arrêt GISTI de 1978, le Conseil d’État rattachait ainsi la venue de la famille au droit de l’étranger régulièrement établi de mener une vie familiale normale. Pour le conjoint français, l’enjeu est plus net encore : le placer devant l’alternative de la séparation ou du départ, c’est affecter sa possibilité de construire sa vie dans son propre pays en raison de la nationalité de la personne choisie. Le refus de séjour ne produit donc pas ses effets sur son seul destinataire ; il atteint également un conjoint dont le droit de vivre en France n’est pas en cause. Présenter l’admission au séjour, ou la protection contre l’éloignement, comme une faveur exclusivement consentie à l’étranger efface cet autre titulaire de droits.

Cette manière de dissocier les époux interroge aussi la conception de la famille défendue. Tenir celle-ci pour une institution essentielle à la société, c’est reconnaître au lien familial une valeur qui dépasse les intérêts séparés de ses membres. La communauté de vie fait naître des solidarités et des responsabilités dont la puissance publique doit tenir compte. Il est dès lors singulier de célébrer, d’une main, la stabilité des attaches et la famille en général tout en traitant, de l’autre, leur rupture comme un effet secondaire du contrôle de l’immigration. Une pensée soucieuse de préserver la famille devrait être particulièrement attentive à ce que sa séparation détruit. Et poser clairement dans le débat que subordonner le mariage à la régularité du séjour d’un conjoint, c’est reléguer les droits de l’autre conjoint, français ou durablement installé en France, et mettre en cause la famille elle-même.