Par Denys de Béchillon, Professeur émérite des universités, membre du club des juristes

Face aux blocages qui pourraient marquer l’examen du prochain budget, dans quelles conditions le gouvernement pourrait-il recourir à l’article 47 de la Constitution pour l’adopter par ordonnance ?

Pour 2025 et 2026, le Parlement s’est résolu à voter les « lois spéciales » destinées à assurer la continuité du fonctionnement de l’État malgré son incapacité à se mettre d’accord sur un budget. Dans l’hypothèse où même cet exutoire apparaîtrait difficile voire impossible à obtenir, le gouvernement pourrait envisager de recourir à cette fameuse ordonnance, étant entendu que certaines conditions doivent être réunies.

Primo, le moment : l’article 47, alinéa 3 de la Constitution précisé par l’article 40 de la LOLF ne laisse guère de place au doute : le recours à l’ordonnance suppose que le Parlement ne se soit pas prononcé sur le projet de loi de finances dans un délai de soixante-dix jours. Entendons par là qu’il n’a ni adopté ni – c’est l’essentiel – rejeté définitivement le projet. Un simple rejet en première lecture ne suffit pas pour fermer la porte. Notons par ailleurs que cette expiration du délai de soixante-dix jours, qui doit être calculé à partir du dépôt à l’Assemblée du PLF et de ses annexes, ouvre une faculté au gouvernement et pas une obligation. Il peut décider de laisser la discussion parlementaire se poursuivre.

Secundo, le contenu. Contrairement à la « loi spéciale », l’ordonnance donne un vrai budget, définitif, bien qu’adopté sans le vote des Chambres. La question centrale est donc celle de savoir si elle peut contenir des éléments issus des débats déroulés pendant les 70 jours visés, et notamment des amendements votés. Et la réponse (de loin) la plus plausible est non. Il doit s’agir du projet, rien que du projet et de tout le projet déposé par le gouvernement. L’article 40 vise « les dispositions du projet », sans prévoir sa modification ni sa mise en vigueur partielle. L’article 40 de la LOLF autorise, dans le tractus parlementaire normal, la reprise d’amendements votés lors de la transmission du texte au Sénat alors que l’Assemblée n’a pas fini son examen dans les 40 jours qui lui sont alloués. Mais il ne prévoit rien de comparable pour l’ordonnance. Bref, le doute ne règne pas sur la fermeté de cette contrainte, ni sur son prolongement logique : une ordonnance de l’article 47 serait inconstitutionnelle si son texte s’écartait si peu que ce soit de celui du projet initial du gouvernement.

Mais justement, cela implique-t-il que le Conseil constitutionnel soit naturellement compétent pour accueillir un recours contre l’ordonnance ?

Pas du tout. C’est au contraire la compétence du Conseil d’État qui s’impose. Souvenons-nous que le Conseil constitutionnel jouit d’une compétence d’attribution et que cette dernière fait – fondamentalement – de lui le gardien de la conformité à la Constitution de l’activité normative du Parlement. En France, c’est la justice administrative et singulièrement le Conseil d’État qui a mission de juger ce qui vient du pouvoir exécutif. Dans le cas de l’article 47, ce schéma s’applique à la perfection. Cette ordonnance est d’un genre unique : elle ne suppose, contrairement à celle de l’article 38, aucune habilitation parlementaire préalable et ne requiert non plus aucune ratification postérieure. C’est, du début à la fin, un acte du gouvernement, etced’autant plus absolument que, comme on vient de le voir, son contenu ne peut rien hériter du débat parlementaire et doit rester strictement cantonné au projet déposé par le gouvernement et par lui seul. C’est chimiquement très pur.

Le problème avait été d’ailleurs été abordé de front lors de la révision constitutionnelle de 1974 – celle qui a ouvert la porte du Conseil constitutionnel à 60 députés ou sénateurs – et t il avait été réglé déjà de manière très ferme. Conformément à l’objection opposée par Jean Lecanuet, Garde des sceaux, le Sénat avait repoussé un amendement défendu par le rapporteur de la Commission, Étienne Dailly, qui tendait à inscrire la compétence du Conseil constitutionnel pour connaître des ordonnances de l’article 47 (JO, débats, séance du 16 oct. 1974, p. 1334-1335). M. Lecanuet avait déclaré : « L’ordonnance de l’article 47, comme celle de l’article 38, constitue un acte administratif puisqu’elle émane du Gouvernement et, comme tel, cet acte est naturellement justiciable du Conseil d’État ». Il avait été suivi.

J’ajoute, au titre des précédents utiles, celui de l’arrêt Canal, Robin et Godot (CE, Ass. 19 oct. 1962, GAJA n° 73). Le Conseil d’État s’y était reconnu compétent pour examiner les ordonnances de portée législative – sui generis et hautement atypiques – que la loi référendaire du 13 avril 1962 avait conçues (et n’avait aucunement soumises à la moindre ratification parlementaire). Une fois prises, leur force de loi était indiscutable. Mais cela n’empêchait pas le Conseil d’État de rester leur juge naturel.

Mais tout de même, la loi de finances est bien une loi. Son contrôle ne doit laisser aucune place au Conseil constitutionnel ?

Si. Je crois qu’il pourrait y en avoir une et que ce serait même une bonne idée de la ménager. Autant la compétence contentieuse pour accueillir un recours direct contre l’ordonnance me semble vraiment devoir échapper au Conseil constitutionnel, autant il se défendrait très bien qu’il doive conserver un titre pour connaître en QPC, sur renvoi du Conseil d’État, des aspects de l’ordonnance susceptibles de porter atteinte aux « droits et libertés que la Constitution garantit » au sens de l’art. 61-1 de la Constitution. Là, pour le coup, l’analogie entre les ordonnances des articles 38 et 47 prend du sens.

Revenons un peu en arrière. Jusqu’en mai 2020, tout le monde vivait dans l’idée que le Conseil constitutionnel ne pouvait pas être saisi du texte d’une ordonnance de l’article 38 tant qu’elle n’était pas ratifiée. C’est la ratification et elle seule – le Parlement ayant ainsi fait sien le contenu de l’ordonnance – qui justifiait sa compétence. Mais les choses ont changé avec deux importantes décisions (Force 5, n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020 et Sofiane A., n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020). Le Conseil constitutionnel est parti du constat selon lequel, contrairement à une légende tenace, l’ordonnance, même non ratifiée, possède bien la valeur d’une loi en ceci qu’elle peut modifier la loi et que ses dispositions de portée législative ne peuvent être modifiées que par elle puisque l’article 38 de la Constitution le dit expressis verbis. Mon sentiment, depuis bientôt quarante ans, est qu’il a parfaitement raison sur ce point (Cf., en résumé, mon article aux Mélanges Genevois : La vraie nature des ordonnances, Le dialogue des juges, Dalloz 2009, p. 219). Quoi qu’il en soit, il a déduit de cette vision des choses qu’il était le seul à pouvoir connaître, en QPC, de la conformité aux « droits et libertés que la Constitution garantit » des dispositions de l’ordonnance non ratifiée effectivement dotées d’un contenu législatif (et donc pas réglementaire). Le Conseil d’État a été pris un peu au dépourvu dans cette histoire, mais il a loyalement admis son dessaisissement partiel dans un arrêt d’Assemblée du 16 décembre 2020, Fédération CFDT des Finances et autres, n°440258, 440289, 440457.

Il en est résulté une architecture bien plus simple qu’on ne le dit parfois : le Conseil d’État est le seul à pouvoir accueillir le recours direct contre l’ordonnance ; il conserve une latitude exclusive pour examiner son adéquation à la loi d’habilitation, aux règles procédurales de la Constitution, aux principes généraux du droit et aux engagements internationaux de la France. Mais il ne peut, en revanche, vérifier sa conformité aux « droits et libertés que la Constitution garantit ». Cet examen-là revient au Conseil constitutionnel saisi en QPC. Cela suppose, bien sûr, que le requérant devant le Conseil d’État pose effectivement ladite QPC et formule un moyen « sérieux » après avoir établi l’applicabilité à son litige de la disposition – législative – de l’ordonnance en cause, mais c’est désormais banal. Pour le reste, le traitement du dossier ne va pas moins vite que dans la configuration antérieure : le Conseil d’État a trois mois pour transmettre et le Conseil constitutionnel autant pour juger. On sait vite si l’ordonnance est valide ou non.

Ce pas de deux entre les deux ailes du Palais-Royal a incontestablement fait évoluer en nature la mission du Conseil constitutionnel. L’introduction et le développement de la QPC ont contribué à ce qu’il soit un peu moins strictement le juge du Parlement et un peu plus le contrôleur naturel de la conformité des (toutes les) « lois » – de quelque origine organique qu’elles soient – aux droits et libertés garantis par la Constitution. Soit dit de nouveau par parenthèse, il me semble que ce raisonnement s’appliquerait aussi très bien aux dispositions de portée législative prises par le Président de la République en application de l’article 16 de la Constitution (Cf. mon article aux Mélanges Terneyre, Du contrôle des « lois » prises par le Président de la République en application de l’article 16. Faut-il revenir sur la jurisprudence Rubin de Servens ? Rencontres, Lefèvre Dalloz 2025, p. 217 sq.).

Au total, on voit mal pourquoi ne pas raisonner ainsi avec les ordonnances de l’article 47. Cela donnerait la trame suivante. 1) La loi de finances entrée en vigueur par ce moyen dérogatoire est bien une loi ; 2) elle est susceptible d’attenter aux droits et libertés protégés par la QPC ; 3) le Conseil d’État peut être saisi contre elle du recours pour excès de pouvoir qui lui permet de statuer sur tout ce qui ne relève pas de ces droits ; 4) il doit, si on le lui demande et que c’est justifié, renvoyer à son voisin de la rue Montpensier l’examen de ce qui en procède.

Rien de tout cela ne serait bizarre ni incongru. Bien au contraire. Il en résulterait une homogénéité complète du régime contentieux de toutes les ordonnances relevant d’une logique de législation déléguée. Ce serait aussi limpide que facile à manier. Et l’harmonie ne saurait nuire…