Par Aude Bouveresse, Professeur à l’Université de Strasbourg

Dans quel contexte juridique s’inscrit l’arrêt ?

En l’espèce, les deux requérants : un citoyen polonais et un binational polonais et allemand, ont contracté mariage en 2018 en Allemagne, où ils résident depuis. Désireux toutefois de s’installer dans leur État d’origine, ils ont fait la demande au chef du bureau d’état civil polonais de transcrire dans le registre d’état civil polonais le changement nom de Monsieur Cupriak en Cupriak-Trojan, ce qui a été accepté, à la différence de la transcription de l’acte de mariage dans ce registre. Leur requête a été rejetée au motif que le droit polonais ne prévoit pas le mariage entre personnes de même sexe de sorte que la transcription d’un tel acte de mariage étranger violerait les principes fondamentaux consacrés par l’ordre juridique polonais, ce que le tribunal de Varsovie confirmera, à la différence de la juridiction européenne.

Le raisonnement de la Cour de justice de l’Union s’inscrit au départ dans sa ligne jurisprudentielle antérieure centrée sur le statut fondamental de citoyen de l’Union et de son droit fondamental de circuler, mais ajoute une nouvelle pierre à son édifice par l’entremise des droits fondamentaux. Par le passé, la Cour a considéré que le droit à la libre circulation exige que la vie de famille menée par le citoyen dans un État membre puisse être poursuivie lors de son retour dans l’État dont il possède la nationalité, par l’octroi d’un droit de séjour dérivé au membre de la famille concerné, ressortissant d’un État tiers, qu’il soit conjoint (Coman e.a.) ou parents de même sexe (Pancharevo ) du citoyen impliquant indirectement la reconnaissance du mariage et de la parenté pour les couples de même sexe, même si le droit national ne le permet pas.

L’affaire Mirin, marqua une étape supplémentaire. Il n’était plus question de reconnaître un droit de séjour au conjoint ou parent du citoyen, mais d’obtenir, à titre principal, la reconnaissance de la nouvelle identité de genre légalement acquise dans un autre État membre. La Cour jugea que l’effectivité de la libre circulation du citoyen serait entravée par « de sérieux inconvénients d’ordre administratif, professionnel et privé » s’il devait se voir attribuer deux identités de genre différentes et de devoir dissiper des doutes sur son identité, l’authenticité ou la véracité des documents qu’il présente à cet effet. Pour ces motifs, lus à la lumière du droit fondamental à la vie privée (article 7 de la Charte) et en l’absence de toute justification avancée par l’État au soutien de sa législation restrictive, la Cour a imposé un « droit à la reconnaissance » du changement d’identité de genre et sa transcription dans l’acte de naissance de l’État d’origine.

Ces affaires concernaient donc toutes, la protection des couples homosexuels et des personnes transgenres et plus largement de la minorité LGBT+, première victime des réformes entreprises en Roumanie et en Pologne, mais sans le mentionner expressément, la Cour se retranchant derrière la libre circulation et par renvoi à la jurisprudence de la CrEDH. Ainsi dans l’arrêt Mirin le « droit des personnes transsexuelles à l’épanouissement personnel et à l’intégrité physique et morale ainsi qu’au respect et à la reconnaissance de leur identité sexuelle » n’est mentionné qu’au titre de l’interprétation retenue par la Cour de Strasbourg de l’article 8 de la CEDH dont il est rappelé néanmoins qu’il trouve son équivalent à l’article 7 de la Charte. La Cour aborde bien plus frontalement cette question dans l’affaire Trojan qui nous intéresse.

Quels sont les apports essentiels ? La consolidation de l’unicité du statut de citoyen et de la place des droits fondamentaux pour saisir le véritable enjeu : la discrimination en raison de l’orientation sexuelle

Deux avancées doivent être soulignées.La Cour, tout d’abord, consolide l’unicité du statut de citoyen et avec elle de sa fondamentalité. En effet, quel que soit l’État membre dans lequel il réside, il doit pouvoir circuler avec le même statut personnel et familial, désormais alignés, qu’il aura choisi. Dit autrement, le citoyen ne bénéficie pas seulement du droit à mener une vie familiale normale, mais aussi du droit à mener une vie familiale inchangée selon l’État de résidence, ce qui favorise indéniablement la libre circulation du citoyen et, du moins, ne l’en dissuade pas. Il existe une cohérence certaine à ce que le citoyen ne soit pas marié dans un État membre et célibataire dans un autre. La Cour ne manque pas relever à ce titre les obstacles que les époux Trojan rencontrent en Pologne puisqu’à défaut de reconnaissance de leur acte de mariage, leur permettant de bénéficier d’un « statut juridique, certain et opposable aux tiers », ils sont contraints de vivre en tant que personnes célibataires après leur retour dans leur État d’origine, ce qui entraîne de nombreux obstacles dans leur vie quotidienne (absence d’assurance maladie pour le conjoint, droits testimoniaux amputés, etc.). C’est la raison pour laquelle la Cour assortit l’obligation de reconnaissance à l’obligation de transcription dans le registre d’état civil, seul à même, dans le droit national d’y parer. Il convient toutefois de nuancer cette dernière contrainte, que n’avait pas souhaitée imposer l’avocat général. La Cour concède que les modalités pour garantir la reconnaissance de tels mariages, relèvent de la compétence nationale (autonomie institutionnelle et procédurale), mais que cette compétence, classiquement, trouve ses limites dans le respect des principes d’effectivité du droit de l’Union et d’équivalence des conditions. Dit autrement, rien n’empêche à la Pologne de garantir la reconnaissance du mariage légalement contracté sur le territoire d’un autre État membre, par un autre moyen que la transcription dans le registre d’état civil, pour autant qu’un statut équivalent en droit et en fait leur soit garanti afin que soient assurés tant l’effectivité de la libre circulation, que le respect de leurs droits fondamentaux dans son champ d’application.

Or, à ce dernier titre, la juridiction européenne inscrit ouvertement le droit à la non-discrimination à raison de l’orientation sexuelle comme limite aux justifications avancées par les États au soutien d’une mesure entravante, fût-elle relative à son ordre public ou à son identité nationale. La référence à l’article 21 de la Charte, dont la Cour ne manque pas de rappeler l’effet direct, en sus du droit à la vie privée (article 7 de la Charte) et du droit de se marier et droit de fonder une famille (article 9) ne passe pas inaperçue. Bien que dans les affaires précédentes, la discrimination à raison de l’orientation sexuelle pouvait difficilement être niée et que l’article 21 de la Charte ait été visé dans l’arrêt Mirin, cette problématique, pourtant centrale, se trouvait diluée au sein du droit à la vie privée sur la base de l’article 7 la Charte, seul exploité pour pondérer les objectifs légitimes mis en avant par les États au soutien de leur législation discriminante. En se référant explicitement à l’article 21 de la Charte, la Cour visibilise ce qui constituait jusqu’alors l’enjeu sous-jacent : la dimension discriminatoire à l’égard de la communauté LGBT+ des législations litigieuses.

Plus encore, le respect des droits fondamentaux n’est plus seulement mobilisé au niveau de la pondération des objectifs légitimes des États, il intervient encore pour encadrer leur marge d’appréciation au regard de la compétence nationale quant à la définition des modalités de la reconnaissance, restreignant d’autant son exercice et marquant un début de détachement des droits fondamentaux de la libre circulation.

Quid de l’identité nationale ?

Les conséquences pratiques de cet arrêt ne doivent pas être occultées. Si jusqu’à présent la Cour pouvait opposer aux États, qui invoquent le respect de leur identité nationale, que cette dernière n’est pas affectée dans la mesure où la reconnaissance du mariage ou des liens de filiation ne s’accompagne pas de l’obligation de reconnaître le mariage homosexuel ou la PMA dans leur ordre juridique, mais de l’obligation d’accorder un droit de séjour, cette argumentation peut difficilement être reproduite lorsque la Cour exige la transcription dans le registre de l’état civil du mariage homosexuel ou de l’identité de genre. Bien que l’État, il est vrai, n’est pas tenu d’instaurer dans son droit national le mariage de même sexe, il devra pour autant, dans les faits, faire coexister les deux mariages. Pour qu’ils aient les mêmes effets, il convient qu’ils octroient les mêmes droits. Or, même si la Cour reconnaît la compétence des États pour prévoir d’autres modalités de reconnaissance que la transcription dans le registre national, encadrer leur marge d’appréciation par le respect des droits fondamentaux et notamment du droit fondamental à la non-discrimination restreint drastiquement ce pouvoir. Il existe ainsi une part de fiction à considérer que le droit de l’Union n’impose pas la reconnaissance du mariage de même sexe dans le droit national. Or l’absence d’atteinte à l’identité nationale ou à l’ordre public de l’État repose toute entier sur la fiction que l’Etat reste libre de ne pas le permettre. L’argumentation juridique reste donc fragile et mériterait d’être consolidée pour être légitime, dans l’attente d’une volonté politique commune des États de porter ces questions au sein de l’identité européenne. La fiction n’est cependant que partielle dans la mesure où les couples homosexuels nationaux qui n’ont jamais fait usage de libre circulation, subiront une discrimination à rebours, pour ceux-là, en revanche, demeure la-discrimination en raison de leur orientation sexuelle…