Par Jean-Baptiste Thierry, Professeur à l’Université de Lorraine

Qu’est-ce que le secret de l’enquête et qui y est tenu ?

Le premier alinéa de l’article 11 du code de procédure pénale prévoit que « Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète ». Ce secret concerne donc le déroulement des investigations, soit dans la phase policière – l’enquête – soit dans la phase judiciaire – l’instruction. Il s’agit de préserver l’efficacité des investigations mais également les différents intérêts en cause, dont fait évidemment partie le droit au respect de la présomption d’innocence des suspects. Le deuxième alinéa de l’article 11 du code de procédure pénale prévoit que les personnes tenues au secret de l’enquête et de l’instruction sont celles qui concourent à la procédure : enquêteurs, greffiers, magistrats…

Ce secret est, on le sait, difficile à faire respecter dans les affaires médiatisées où les fuites sont nombreuses. Les sanctions prévues sont pourtant loin d’être anodines. Le premier alinéa de l’article 434-7-2 du code pénal, auquel renvoie le second alinéa de l’article 11 du code de procédure pénale, prévoit que, « Sans préjudice des droits de la défense reconnus à la personne suspectée ou poursuivie ou des droits des victimes, le fait pour toute personne qui, en raison de ses fonctions, a connaissance, en application du code de procédure pénale, d’informations issues d’une enquête ou d’une instruction en cours concernant un crime ou un délit de révéler sciemment ces informations à des tiers est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende ». Il s’agit d’une sanction spécifique de la violation du secret de l’enquête et de l’instruction créée par la loi du 22 décembre 2021 de confiance dans l’institution judiciaire. Jusqu’alors, la violation de ce secret était considérée comme une violation du secret professionnel réprimée par l’article 226-13 du code pénal.

Un ministre peut-il commettre une violation du secret de l’enquête ?

La réponse est assurément positive, même si le fondement peut prêter à discussion. En effet, l’article 434-7-2 vise la violation du secret de l’enquête par une « personne qui, en raison de ses fonctions, a connaissance, en application du code de procédure pénale, d’informations issues d’une enquête ». Le critère de l’infraction n’est pas le fait de concourir à la procédure mais le fait d’avoir eu connaissance d’une information en application du code de procédure pénale, ce qui est un peu plus large. Le ministre de la justice, destinataire des « remontées d’informations » prévues aux articles 35 et 39-1 du code de procédure pénale  peut être considéré comme une personne ayant connaissance, en raison de ses fonctions et en application du code de procédure pénale, d’informations couvertes par le secret des investigations. En revanche, s’agissant du ministre de l’intérieur, il n’est pas certain que l’on puisse considérer que les remontées d’informations par la voie hiérarchique aient lieu en application du code de procédure pénale. L’article 434-7-2 du code pénal pourrait donc être écarté.

L’article 226-13 du code pénal a alors vocation à prendre le relais, puisqu’il réprime la « révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ».

C’est d’ailleurs sur ce fondement que Jean-Jacques Urvoas a été condamné par la CJR pour avoir transmis à Thierry Solère des informations relatives à l’enquête dont il faisait l’objet. Le raisonnement tenu au sujet du ministre de la justice dans cette décision du 30 septembre 2019 pourrait être transposé au ministre de l’intérieur. Si la loi n’organise pas les remontées d’information vers lui, l’article 226-13 du code pénal peut tout de même trouver à s’appliquer : il faut être dépositaire de l’information secrète en raison de sa fonction. Le caractère secret de l’information ne fait guère de doute. En revanche, la manière dont l’information a été portée à la connaissance du ministre peut avoir une incidence : l’information lui a-t-elle été communiquée ès qualités ? Si c’est bien dans le cadre institutionnel que l’information a été portée à sa connaissance, l’article 226-13 du code pénal devrait s’appliquer. Si tel n’était pas le cas et que le ministre ne faisait que commenter une dépêche de presse contenant l’information, il serait difficile de considérer qu’il en a été dépositaire en raison de son statut.
L’hypothèse du recel d’information apparaît en revanche plus délicate puisque, comme l’a rappelé récemment la Cour de cassation, le recel d’information est punissable en application du second alinéa de l’article 321-1 du code pénal, c’est-à-dire du « recel-profit » : il faut donc tirer avantage de l’information obtenue.

Le fait de révéler une information déjà connue est-il un obstacle à l’infraction ?

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de juger que « la révélation d’une information à caractère secret réprimée par l’article 226-13 du Code pénal n’en suppose pas la divulgation », ajoutant que « la connaissance par d’autres personnes, de faits couverts par le secret professionnel, n’est pas de nature à enlever à ces faits leur caractère confidentiel et secret ». Dès lors, le fait de révéler quelque chose que des tiers connaissent déjà n’empêche pas de considérer qu’une violation du secret professionnel a eu lieu. Reste à déterminer si la révélation d’une fausse information entre dans le champ de l’infraction. Sur ce point, on peut considérer que le manque de prudence dans la vérification de l’information ne fait pas disparaître l’infraction : s’il s’est agi de révéler des informations secrètes, peu importe qu’elles se soient ultérieurement révélées inexactes.

Dans quelles conditions la CJR peut-elle être saisie ?

La CJR est une juridiction particulière qui connaît des infractions commises par les ministres dans l’exercice de leurs fonctions. Elle est prévue aux articles 68-1 à 68-3 de la Constitution. Son fonctionnement est précisé par la loi organique n° 93-1252 du 23 novembre 1993. La plainte est déposée devant la commission des requêtes, composée de trois magistrats du siège hors hiérarchie à la Cour de cassation, de deux conseillers d’État et de deux conseillers maîtres à la Cour des comptes désignés pour cinq ans (art. 12 de la loi organique). Toute personne qui se prétend lésée par le crime ou le délit peut saisir la commission des requêtes. La commission des requêtes peut transmettre la plainte au procureur général près la Cour de cassation aux fins de saisine de la CJR. Dans l’hypothèse où la plainte est déclarée recevable, la commission d’instruction qui décidera si les mis en cause doivent être renvoyés devant la formation de jugement de la CJR. Cette procédure se déroulera donc en parallèle de celle qui a été ouverte pour déterminer l’origine des fuites. S’il est tenu au secret professionnel, un ministre n’est pour autant pas un justiciable comme les autres.