Par Nathalie Droin, Maître de conférences HDR en droit public à l’Université de Bourgogne

En Suisse, la plainte s’appuie sur l’article 135 du Code pénal. En France, un dessin comparable publié par Charlie Hebdo pourrait-il donner lieu à des poursuites, et sur quels fondements juridiques éventuels ?

L’article 135 du Code pénal suisse prévoit que « celui qui aura fabriqué, importé ou pris en dépôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, montré, rendu accessibles ou mis à disposition des enregistrements sonores ou visuels, des images, d’autres objets ou des représentations qui illustrent avec insistance des actes de cruauté envers des êtres humains ou des animaux portant gravement atteinte à la dignité humaine, sans présenter aucune valeur d’ordre culturel ou scientifique digne de protection, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire ». Selon les co-auteurs de la plainte, la matérialité de l’infraction serait parfaitement établie dès lors que la caricature de Salch illustre d’une part « avec insistance des actes de cruauté envers des êtres humains », à savoir les victimes gravement brûlées de l’incendie de Crans-Montana, et, de fait, porte « gravement atteinte à la dignité humaine de ces victimes », et d’autre part, que la caricature ne présente pas de valeur culturelle, artistique, scientifique ou informative digne de protection. Si l’infraction est retenue, les auteurs risquent une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. Ces peines sont alourdies à cinq ans si les représentations concernent des mineurs.

De son côté, le droit pénal français ne contient pas d’infraction spécifique sanctionnant la « représentation de la violence portant atteinte à la dignité humaine ». D’autres fondements juridiques pourraient être envisagés, tels l’injure publique prévue par l’article 33 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881 qui permet la poursuite de toute « expression outrageante ». Reste que son application est peu probable dès lors que les victimes ne constituent pas une « personne identifiable » au sens de la loi. Il en est de même du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence prévue par l’article 24 al. 7 et 8 qui ne peut être appliqué, les victimes ne constituant pas un groupe protégé par ces dispositions (visé à raison de leur origine, religion, sexe, orientation sexuelle …). L’article 227-24 du Code pénal français réprimant la diffusion de « message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine, susceptible d’être vu ou perçu par un mineur » est le délit qui se rapproche le plus de l’incrimination suisse. Toutefois, son application paraît délicate dès lors d’une part, que les mineurs n’y sont pas spécifiquement exposés, même si la diffusion sur les réseaux sociaux a permis cette exposition, et d’autre part, que la caricature ne représente pas les victimes en situation, i.e. dans l’incendie, mais dans une situation détournée (le ski), ce qui, en vertu du principe d’interprétation stricte de la loi pénale, est déterminant. Quant aux articles 225-13 et suivants du Code Pénal qui visent les atteintes à la dignité de la personne, ils permettent d’appréhender des situations concrètes (traite des êtres humains, conditions de travail indignes, etc.) et ne sont pas applicables à une simple caricature. Il convient par ailleurs de préciser que la caricature dispose d’une protection renforcée en France. La Cour d’appel de Paris a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler au sujet de l’affaire des caricatures de Mahomet que « Le genre littéraire de la caricature, parfois délibérément provocant, participait de la liberté d’expression et de communication des pensées et des opinions » (CA Paris, 11e ch., 12 mars 2008). La jurisprudence française, suivant en ce sens la jurisprudence bien établie de la Cour européenne des droits de l’homme (depuis CEDH, 25 janvier 2007, Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche, req. n°68354/01) reconnaît aux caricaturistes le droit à l’exagération, à la déformation et à la provocation. La caricature ne peut être sanctionnée que si elle correspond à un abus d’expression prévu par la loi, tous étant interprétés de manière restrictive par les juridictions françaises. 

La notion de « valeur culturelle digne de protection » qui permet un contrôle plus strict des représentations violentes ou dégradantes, y compris satiriques, a-t-elle un équivalent en France ?

Cette notion qui constitue un véritable outil juridique en Suisse est absente en droit français ; ce dernier ne connaît pas de critère de « valeur culturelle » ou « d’intérêt culturel prépondérant » comme condition de licéité de la caricature. La notion de « débat d’intérêt général », emprunté au droit européen et, désormais, souvent utilisé par le juge français dès lors qu’une caricature est mise en cause, pourrait s’apparenter à une forme de « valeur culturelle ». Toutefois, elle ne constitue pas une condition de licéité, seulement un élément favorable supplémentaire au soutien de la caricature protégée par la liberté d’expression.

Il existe, ce faisant, une protection plus large de la caricature en droit français dès lors que n’est pas exigée de valeur culturelle. Les œuvres purement provocatrices, délibérément offensantes ou choquantes sont admises tant qu’elles ne tombent pas dans l’attaque personnelle ou la provocation à la haine, ce qui permet de ne pas faire obstacle à la satire dont la fonction même est de provoquer une réaction, de bousculer les idées reçues et de forcer la réflexion.

Au-delà du contenu même de la caricature, le timing de sa publication a été particulièrement critiqué, celle-ci étant intervenue alors que le pays entier était en recueillement, coïncidence temporelle qui amplifierait l’outrage. Si on peut y voir une similitude avec l’arrêt Leroy contre France rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 2 octobre 2008, dans lequel la Cour a validé la condamnation d’un dessinateur ayant publié deux jours seulement après les attentats du 11 septembre une caricature représentant les tours jumelles avec la légende « Nous en avions tous rêvé, le Hamas l’a fait », la solution ne paraît pas pouvoir être transposée. Certes, dans cet arrêt, la juridiction européenne a jugé que la proximité temporelle avec la tragédie, combinée au caractère provocateur du message et à l’absence de toute démarche critique ou informative transformait ce dessin en une apologie du terrorisme plutôt qu’en une contribution légitime au débat public, établissant ainsi que le moment de publication d’une caricature peut être pris en compte pour déterminer si elle dépasse les limites acceptables de la liberté d’expression. Reste que dans l’affaire qui nous occupe, si le dessin peut être jugé de mauvais goût et profondément choquant, il ne contient aucun message explicite d’apologie ou de provocation, ce qui rend l’analogie entre les deux affaires peu pertinente.

Le respect de la dignité des personnes humaines a été opposé à la liberté d’expression. Qu’en est-il de l’équilibre entre ces droits fondamentaux ?

La réponse à cette question varie considérablement selon les systèmes juridiques et les traditions culturelles. Le droit suisse, avec son article 135 du Code pénal, opte pour un équilibre qui limite davantage la liberté d’expression au nom de la protection de la dignité humaine, avec un critère objectivable : celui de valeur culturelle. A l’inverse, le droit français, précisément les juridictions françaises, refusent de faire de la dignité humaine un fondement autonome de restriction à la liberté d’expression. Cette position, fermement établie par la Cour de cassation constitue une différence majeure avec l’approche suisse. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation a explicitement rejeté l’argument selon lequel le principe de dignité humaine devrait prévaloir sur l’ensemble des droits fondamentaux du fait de son caractère inviolable et sacré. La Cour a rappelé que la liberté d’expression ne peut être restreinte qu’en présence d’un texte législatif ou d’un motif prévu par l’article 10 paragraphe 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, confirmant ainsi sa jurisprudence constante (Cass., ass. plén., 25 oct. 2019, n° 17-86.605 ; 17 novembre 2023, 21-20.723). Cette position s’explique par la crainte légitime qu’une restriction fondée sur la seule notion de dignité, dont le contenu demeure incertain et variable, ne conduise à une jurisprudence imprévisible voire aléatoire, dangereuse pour la liberté d’expression et susceptible de faire ressurgir un ordre moral. C’est cette même crainte qui justifie que le champ d’application de l’article 1240 du Code civil permettant la réparation de la faute civile ait été cantonné à une hypothèse précise en matière d’expression et ne puisse être utilisé à l’encontre d’un contenu qui viendrait heurter ou choquer. Cette démarche contraste nettement avec le système suisse où l’atteinte grave à la dignité humaine constitue en elle-même un élément constitutif de l’infraction prévue à l’article 135 du Code pénal.

Cette affaire soulève en définitive une question essentielle : celle de la distinction entre le droit et la morale. Si la caricature de Charlie Hebdo peut être jugée moralement répréhensible, en ce qu’elle parait témoigner d’un manque d’empathie à l’égard des familles des victimes, sur le plan du droit français, qui ménage un vaste espace de liberté pour le caricaturiste, elle ne semble pas pouvoir ni devoir être poursuivie ; le juge ayant du reste indiqué qu’il n’est pas juge du bon goût. La satire peut s’exercer sur tous les sujets sans exception, y compris les plus douloureux, car c’est précisément sa fonction que de bousculer les tabous et de provoquer l’inconfort. On peut certes regretter que Charlie Hebdo estime pouvoir publier tout ce qui n’est pas formellement interdit par la loi, sans considération pour les règles non écrites de bienséance ou de respect, considérant que toute auto-censure au nom de la bienséance ou du bon goût constituerait une atteinte inacceptable à la liberté d’expression. Cependant, cela ne doit pas remettre en cause la liberté d’expression telle qu’elle est garantie actuellement par notre droit.