Par Sébastien Touzé, Professeur à l’Université Paris Panthéon-Assas, Directeur de la Fondation René Cassin

L’article de Denys de Béchillon repose sur un déplacement dont il faut prendre la mesure exacte. Son point de départ est explicite : l’auteur admet que l’intervention américano-israélienne contre l’Iran est « probablement » illicite au regard du droit international. Mais il soutient aussitôt qu’il serait insuffisant, voire dangereux, de s’en tenir à cette qualification, au motif que l’histoire, la nature du régime iranien, l’impuissance du droit et l’évaluation des résultats commanderaient d’aller au-delà du seul jugement juridique. Le problème n’est donc pas qu’il invite à contextualiser. Le problème est qu’il propose, en réalité, de relativiser la portée de l’illicéité reconnue. Or c’est précisément là que le raisonnement devient inacceptable pour le juriste. Car, une fois admis qu’un recours à la force est contraire au droit, demander que cette conclusion soit tenue pour insuffisante en raison de considérations stratégiques ou historiques revient à déplacer le centre de gravité du raisonnement : la question n’est plus de savoir ce que le droit permet ou interdit, mais de savoir dans quelle mesure l’illégalité pourrait être politiquement comprise, moralement excusée ou pratiquement réhabilitée. Une telle démarche n’approfondit pas l’analyse juridique, elle substitue à la logique normative une logique d’opportunité. C’est bien ce glissement que formule l’article lorsqu’il affirme qu’il serait « fragile devant l’histoire » de s’en tenir à l’illicéité et qu’il faudrait juger « à hauteur d’histoire, dans le temps long, au vu des résultats ».

Quand la stratégie relativise l’illégalité

La première confusion tient à l’assimilation, implicite mais constante, de l’ineffectivité du droit à un affaiblissement de sa normativité. Que le droit international soit imparfait, qu’il souffre d’un déficit structurel de centralisation, qu’il soit traversé par les rapports de puissance et qu’il échoue parfois à prévenir les pires crises, cela est exact. Mais de cette faiblesse pratique, on ne peut tirer aucune conséquence quant au contenu des règles applicables. Une norme ne cesse pas d’obliger parce qu’elle n’a pas suffi à empêcher le danger qu’elle visait à encadrer. L’insuffisance des mécanismes de prévention ou de sanction n’a jamais eu pour effet de convertir l’interdit en simple recommandation de prudence. Soutenir le contraire reviendrait à considérer qu’à mesure que le droit échoue, il autorise davantage qu’on s’en affranchisse. Une telle logique est ruineuse. Elle détruit la distinction élémentaire entre la validité d’une norme et l’efficacité du système qui en garantit le respect. Elle revient, en somme, à faire de la faiblesse du droit le motif même de sa mise entre parenthèses. Or le rôle du juriste n’est pas d’accompagner ce glissement, mais d’y résister, précisément parce qu’un ordre juridique ne survit pas à la confusion entre ce qui est et ce qui doit être.

La Charte des Nations unies : une interdiction de principe du recours à la force

La seconde erreur est plus fondamentale encore, parce qu’elle touche à l’architecture même du jus contra bellum. Le droit du recours à la force, tel qu’il résulte de la Charte des Nations Unies, n’est pas un espace de pondération ouvert dans lequel pourraient entrer, à côté de la règle, des considérations de dangerosité politique, de moralité des fins poursuivies ou d’utilité stratégique. Il repose sur une interdiction de principe, posée à l’article 2, paragraphe 4, et sur des exceptions strictement encadrées. La Charte oblige les États à s’abstenir, dans leurs relations internationales, du recours à la menace ou à l’emploi de la force contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout État. Son article 51 reconnaît le droit naturel de légitime défense individuelle ou collective dans le cas où un membre des Nations Unies est l’objet d’une agression armée, jusqu’à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires, avec information immédiate de celui-ci. En dehors de la légitime défense et de l’autorisation du Conseil de sécurité, le droit positif de la Charte ne prévoit aucun titre général au recours unilatéral à la force fondé sur la dangerosité d’un régime, sur l’anticipation d’un risque futur ou sur la conviction qu’une opération produira, à terme, un bénéfice supérieur. L’économie du système est au contraire construite pour empêcher que chaque État se fasse juge, seul, de la guerre qu’il s’autoriserait à tenir pour nécessaire ou juste.

Il faut certes ici éviter toute simplification excessive. Il existe en doctrine un débat ancien relatif à la légitime défense anticipée. Nier l’existence de cette discussion serait inutilement fragile. Mais reconnaître qu’un débat doctrinal existe ne signifie pas que le droit positif ait consacré une exception générale de légitime défense préventive ou anticipée. Ni le texte de la Charte, ni la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, telle qu’elle s’est principalement dégagée dans les affaires Nicaragua, Plates-formes pétrolières et Activités armées sur le territoire du Congo, ne permettent d’affirmer qu’un État disposerait, de manière générale, d’un droit unilatéral de frapper un autre État au seul motif qu’il le juge particulièrement dangereux. Dans l’arrêt Nicaragua, la Cour rappelle que l’exercice de la légitime défense collective suppose qu’une attaque armée ait eu lieu et refuse de reconnaître à l’État qui agit le pouvoir de déterminer unilatéralement les conditions d’ouverture de cette exception. Dans l’affaire des Plates-formes pétrolières, elle soumet avec une rigueur particulière l’invocation de la légitime défense à la vérification de l’existence d’une attaque armée, ainsi qu’aux exigences de nécessité et de proportionnalité. Dans l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo, elle refuse, là encore, d’admettre trop aisément que les conditions de la légitime défense soient réunies. Il est donc possible de discuter doctrinalement des marges du système. Toutefois, il n’est pas possible, sans forcer les sources, de soutenir que le droit international positif reconnaîtrait un titre autonome au recours à la force fondé sur une appréciation unilatérale du danger.

L’argument tiré de la nature du régime iranien est, dans ces conditions, juridiquement inopérant. Qu’un régime soit autoritaire, qu’il viole massivement les droits fondamentaux, qu’il soutienne des groupes armés ou poursuive une politique régionale agressive peut naturellement nourrir une appréciation politique, morale ou stratégique. Mais le droit du recours à la force n’a précisément pas été édifié pour faire dépendre la licéité de l’action militaire de l’évaluation, même fondée, que l’on porte sur le caractère odieux, menaçant ou déstabilisateur d’un régime adverse. Si tel était le cas, l’interdiction du recours à la force serait structurellement réversible : il suffirait de décrire l’adversaire comme particulièrement dangereux pour rouvrir la voie à l’exception. C’est exactement cette logique que la Charte a voulu conjurer. Elle ne connaît pas d’exception générale de type « régime odieux ». Elle ne connaît pas davantage d’exception générale autorisant le recours unilatéral à la force sur le seul fondement d’une menace grave non encore constituée en agression armée. Là encore, ce n’est pas la gravité politique de la situation qui est niée, c’est sa capacité à produire, par elle-même, un titre juridique unilatéral au recours à la force.

C’est pourquoi la critique du « juridisme » devient, en l’espèce, profondément équivoque. Ce qui est présenté comme une mise en garde contre un excès d’orthodoxie revient en réalité à désarmer la qualification juridique au moment même où elle devrait jouer pleinement son rôle. Que l’on discute politiquement des buts allégués, des effets attendus, des alternatives manquées ou des dilemmes tragiques de l’action internationale est parfaitement légitime. Mais aucun de ces éléments n’a pour effet de modifier les conditions de licéité du recours à la force. Une opération stratégiquement compréhensible n’en devient pas juridiquement licite. Une opération moralement tentante n’en acquiert pas pour autant un titre de validité. Et une opération dont les résultats seraient, à terme, tenus pour favorables ne saurait rétroactivement corriger l’absence de fondement juridique initial. Dès lors, lorsqu’il est soutenu qu’il serait réducteur, voire dangereux, de s’en tenir à l’illicéité, on n’invite pas seulement à enrichir la réflexion ; on relativise la portée normative de la qualification. Or c’est précisément cette relativisation qui constitue, pour le juriste, la ligne rouge.

L’exemple de Hitler en 1933, placé en ouverture de l’article, éclaire d’ailleurs le mécanisme rhétorique à l’œuvre. La référence est puissante, mais son usage juridique est profondément trompeur. Elle consiste à éprouver la conscience morale du lecteur en lui suggérant qu’une illégalité pourrait, dans certaines hypothèses extrêmes, apparaître rétrospectivement salutaire, de sorte qu’il serait intellectuellement appauvri de s’en tenir à la seule qualification. Mais c’est précisément ainsi que la règle se dissout : par l’importation de cas-limites conçus pour faire céder la généralité de la norme sous la pression de l’exception tragique. Or le droit ne se construit pas à partir de l’hypothèse extrême érigée en matrice. La question n’est pas de savoir si l’histoire connaît des situations dans lesquelles l’illégalité d’un acte pourra, après coup, être jugée moralement compréhensible. La question est de savoir si de telles hypothèses doivent être admises comme source de droit. À cette question, la réponse ne peut être que négative. Faute de quoi toute puissance pourra toujours se présenter comme l’agent anticipé d’un salut nécessaire face au mal qu’elle prétend discerner. Le raisonnement par l’extrême ne corrige donc pas la règle, il prépare sa suspension.

L’analogie avec Mers el-Kébir ne sauve pas davantage la démonstration. Même lorsqu’un précédent historique paraît politiquement intelligible, il ne s’ensuit pas qu’il produise une norme. L’histoire offre des tragédies, des décisions assumées, parfois des succès stratégiques, parfois des catastrophes. Elle ne transforme pas, pour autant, l’exception de fait en titre de droit. Le juriste peut parfaitement reconnaître qu’une décision illégale ait été regardée, par certains acteurs, comme nécessaire, voire héroïque. Mais cette reconnaissance n’autorise pas à brouiller les plans. Son office n’est pas d’absoudre l’illicite parce qu’il est compréhensible, il est de maintenir la distinction entre la compréhension politique d’un acte et sa qualification juridique. Cette distinction n’est ni formaliste ni décorative. Elle est la condition même d’un ordre normatif qui ne soit pas constamment réabsorbé par la raison d’État.

L’argument selon lequel la fermeté du langage juridique serait néfaste à la défense de l’État de droit doit, lui aussi, être retourné. Ce qui mine l’État de droit n’est pas que le juriste dise clairement qu’un acte est illicite ; c’est qu’il laisse entendre que cette illicéité pourrait devenir secondaire lorsque l’enjeu paraît suffisamment grave. L’État de droit n’est pas l’illusion selon laquelle la règle suffirait toujours à conjurer les périls. Il est l’idée qu’aucun péril n’autorise à suspendre discrètement la qualification des actes de puissance. Le discours le plus corrosif pour la culture de l’État de droit n’est donc pas celui qui constate l’illégalité, c’est celui qui suggère qu’une telle qualification ne devrait pas peser trop lourd lorsqu’on croit poursuivre une fin supérieure. Car c’est exactement ainsi que la norme cesse d’être une limite pour devenir un simple repère, respectable en temps ordinaire, mais révisable dès que l’urgence stratégique paraît l’exiger.

Il faut enfin manier avec rigueur la référence à l’agression. La résolution 3314 de l’Assemblée générale définit l’agression comme l’emploi de la force armée par un État contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre État. De son côté, l’article 8 bis du Statut de Rome, issu des amendements de Kampala, vise le crime d’agression au niveau de la responsabilité pénale individuelle : il suppose la planification, la préparation, le lancement ou l’exécution, par une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l’action politique ou militaire d’un État, d’un acte d’agression qui, par sa nature, sa gravité et son ampleur, constitue une violation manifeste de la Charte. Il faut donc distinguer soigneusement le recours illicite à la force, l’acte d’agression et le crime d’agression. Mais cette distinction ne vient nullement au secours de la thèse critiquée. Elle confirme, au contraire, que l’ordre juridique international raisonne à partir d’une interdiction de principe du recours à la force, entourée d’exceptions limitativement admises, et non d’une clause implicite d’opportunité au bénéfice des puissants.

Quand la stratégie prétend corriger le droit

Au fond, la difficulté de l’article de Denys de Béchillon n’est pas de rappeler que le droit n’épuise pas toute l’intelligence du politique. Nul juriste sérieux ne soutient une telle thèse. La difficulté est qu’il franchit un pas supplémentaire : il tend à faire de cette vérité banale le motif d’une relativisation de la qualification juridique elle-même. Or c’est précisément ce pas qu’il faut refuser. Le juriste peut parfaitement dire qu’un acte est illicite sans prétendre, par là seul, épuiser le jugement moral, historique ou stratégique qu’il appelle. Mais il doit aussi refuser que ces autres registres soient mobilisés pour atténuer la portée de l’illicéité reconnue. Car dès l’instant où l’on admet qu’une guerre peut voir son illégalité relativisée parce qu’elle paraît stratégiquement opportune, on réintroduit ce que la Charte de 1945 a précisément entendu conjurer : le pouvoir discrétionnaire, pour les États, de décider eux-mêmes quand la force redevient acceptable en fonction de leurs propres anticipations. À partir de là, l’interdiction cesse d’être une limite et devient une simple présomption réfragable au bénéfice de ceux qui disposent déjà de la puissance. Ce n’est plus un ordre juridique. C’est un ordre de permission stratégique.

La seule position juridiquement cohérente est donc la suivante. Il est parfaitement légitime de débattre, sur le terrain politique, de la nocivité du régime iranien, des risques régionaux, des alternatives manquées, des impasses de la sécurité collective et même des dilemmes tragiques que charrie toute décision de guerre. Mais aucun de ces éléments ne modifie, par lui-même, la qualification du recours à la force. Si les conditions prévues par la Charte ne sont pas réunies, l’opération demeure illicite. Et si elle demeure illicite, le rôle du juriste n’est pas d’en amortir la portée au nom d’un réalisme supérieur, il est de nommer l’illégalité avec suffisamment de netteté pour empêcher que la stratégie ne devienne, subrepticement, une source autonome du droit. Céder sur ce point, ce n’est pas approfondir le droit, c’est consentir à son déclassement comme ordre de limitation de la puissance.