Par Bruno Deffains, Professeur à l’Université Paris Panthéon-Assas, Membre honoraire de l’Institut Universitaire de France, Avocat

En quoi Richard Posner a-t-il fait de l’analyse économique du droit un courant majeur de la pensée juridique ?

Posner n’a pas inventé l’analyse économique du droit, il en a fait une discipline. Lorsqu’il rejoint la faculté de droit de Chicago en 1969, le « law and economics » existe déjà, porté par Aaron Director et par l’article de Ronald Coase sur le coût social, mais il regarde le droit depuis le marché. Il s’intéresse au droit en tant qu’il affecte le fonctionnement des marchés. Posner inverse la perspective. C’est le système juridique lui-même qui devient l’objet de l’analyse. Il emprunte pour cela à Gary Becker, qui avait étendu le calcul économique au crime, à la discrimination ou au mariage, une idée simple et décisive. L’économie ne se définit pas par son objet mais par sa méthode, l’analyse des choix sous contrainte. La responsabilité civile, le contrat, la propriété, la procédure, le droit pénal ou le droit de la famille relèvent du même outillage, et la règle juridique se lit comme un système d’incitations.

Trois instruments assurent ce basculement. Une revue d’abord, le Journal of Legal Studies, fondée en 1972, dont le premier numéro publie « A Theory of Negligence », relecture de la faute comme un calcul implicite de coûts et de bénéfices. Un manuel ensuite, Economic Analysis of Law, paru en 1973 et réédité jusqu’en 2014, qui donne au champ son architecture et son vocabulaire. Une thèse enfin, selon laquelle la common law tendrait spontanément vers l’efficience. Thèse largement débattue, mais programme de recherche puissant, qui a durablement réorganisé l’enseignement du droit aux États-Unis.

L’efficience peut-elle tenir lieu de critère de justice ?

C’est ici que l’hommage doit se faire lucide. Posner ne s’est pas contenté de soutenir que le droit pouvait s’expliquer par l’efficience ; il a affirmé, à la fin des années 1970, qu’il devait la poursuivre. Son critère, la « maximisation de la richesse », est simple à énoncer. Une règle est bonne si elle accroît la valeur totale des biens et des droits dans la société, cette valeur étant mesurée par ce que chacun serait prêt à payer pour les obtenir, et ce même si certains y perdent, pourvu que les gains des uns excèdent les pertes des autres. Posner y voyait une voie médiane entre l’utilitarisme, qui prétend maximiser un bonheur impossible à mesurer, et les théories des droits, qui ne disent pas à qui attribuer ces droits. La réponse de Ronald Dworkin, « Is Wealth a Value ? » (1980), reste l’une des objections les plus redoutables jamais adressées à l’analyse économique du droit. La richesse n’est pas une valeur en soi ; mesurée par le consentement à payer, elle dépend de la capacité à payer et donne plus de poids aux préférences des mieux dotés. Elle ne peut, sans circularité, fonder l’attribution des droits dont elle présuppose l’existence.

Posner a pris acte de l’objection. À partir de The Problems of Jurisprudence (1990), la maximisation de la richesse n’est plus un fondement mais un instrument au service d’un pragmatisme attentif aux conséquences. La tension avec l’équité ou les droits fondamentaux est réelle lorsque l’efficience prétend être la norme ; elle se dissipe largement lorsque l’efficience devient une exigence de lucidité sur les effets des règles. La distinction entre analyse positive et analyse normative, que Posner a parfois brouillée, est la leçon la plus durable de ce débat.

Les juristes de tradition civiliste en ont fait l’expérience. Lorsque, au début des années 2000, des travaux économiques puis des indicateurs internationaux ont entrepris de classer les systèmes juridiques selon leur efficacité supposée, le débat s’est vite polarisé entre familles de droits. Ce qui était en cause n’était pas l’économie en tant que telle, mais la tentation de convertir une hypothèse explicative en verdict normatif. La réserve longtemps manifestée en France envers l’analyse économique du droit doit beaucoup à cette lecture maximaliste, dont Posner fut tenu pour l’emblème.

Que reste-t-il du juge « pragmatiste » pour l’analyse économique du droit d’aujourd’hui ?

Nommé par Ronald Reagan en 1981 à la Cour d’appel fédérale du septième circuit, Posner y a rédigé quelque 3 300 décisions, dans une langue limpide. Dans How Judges Think (2008), il décrit le magistrat comme un « législateur occasionnel » qui, lorsque les textes et les précédents s’épuisent, tranche au regard des conséquences. Sa décision Baskin v. Bogan (2014), invalidant l’interdiction du mariage entre personnes de même sexe dans l’Indiana et le Wisconsin, en offre l’illustration. Il y met en balance le préjudice infligé aux couples et à leurs enfants avec des justifications étatiques dépourvues de tout bénéfice démontré. Le raisonnement conséquentialiste, souvent soupçonné de conservatisme, s’y révèle instrument d’égalité.

Son autorité débordait son prétoire. Fin 1999, le juge chargé du procès United States v. Microsoft lui confia la médiation entre le gouvernement fédéral et l’éditeur, grande affaire antitrust de l’économie numérique naissante. Après près de quatre mois de pourparlers, Posner constata l’échec des négociations entre des positions trop éloignées. L’épisode dit le crédit dont jouissait l’auteur d’Antitrust Law auprès des deux camps.

La même probité intellectuelle le conduit, après la crise de 2008, à publier A Failure of Capitalism (2009), où il reconnaît les défaillances des marchés financiers. Son départ de la cour, en 2017, éclaire une autre facette du personnage. Posner a expliqué quitter le siège en raison d’un désaccord avec ses collègues sur le sort des justiciables plaidant sans avocat, dont les recours étaient pour l’essentiel traités par des juristes du greffe plutôt que par les juges. Le théoricien accusé de sacrifier la justice à l’efficience aura clos sa carrière judiciaire sur la question de l’accès au juge.

L’analyse économique du droit s’est depuis largement émancipée de Posner. Elle est devenue empirique, comportementale, expérimentale. Il avait pourtant ouvert la voie, en consacrant avec Lee Epstein et William Landes une vaste étude statistique au comportement des juges fédéraux (2013). À l’heure où les données judiciaires deviennent massives et où les algorithmes s’invitent dans la décision, savoir ce que produisent réellement les règles et ce que font réellement les juges devient une exigence démocratique. Posner n’a pas assigné au droit une fin nouvelle, il lui a imposé une obligation nouvelle, celle de rendre compte de ses effets. C’est, pour les juristes de tradition continentale, l’héritage le plus fécond à recueillir.