Par Brunessen Bertrand, Professeure à l’Université de Rennes

Les catégories pénales du proxénétisme sont-elles adaptées aux pratiques sexuelles en ligne ?

L’expression de « proxénétisme 2.0 » s’est imposée dans le débat public pour désigner certaines pratiques apparues dans l’économie numérique des contenus sexuels sur des plateformes telles que Mym ou OnlyFans : intervention d’« agents » ou de « managers », captation d’une part significative des revenus, pression exercée sur les « créateurs » ou « modèles » pour produire davantage de contenus, parfois de plus en plus explicites, chantage à la diffusion. Si cette qualification peut sembler intuitivement pertinente, elle est juridiquement délicate. Le proxénétisme est une incrimination qui s’arrime sur celle de prostitution, entendue par la jurisprudence comme impliquant un contact physique entre la personne prostituée et son client. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que les pratiques de « camming » ou la réalisation de contenus sexuels à distance, même personnalisés et rémunérés, ne relevaient pas de la prostitution au sens du droit pénal (Cass. crim., 18 mai 2022, n° 21-82.283).

Cette difficulté de qualification explique les hésitations du législateur face à ces nouvelles pratiques. Certaines situations produisent des effets comparables à ceux du proxénétisme (emprise économique, dépendance, organisation par des tiers) sans pour autant relever de cette qualification juridique. Le législateur se trouve alors confronté à une alternative délicate : élargir les catégories existantes ou saisir différemment ces faits. Cette tension s’est notamment manifestée dans la proposition de loi portée par Laurence Rossignol, qui entendait dépasser la définition jurisprudentielle de la prostitution en substituant à celle-ci la notion de « marchandisation d’actes sexuels », définie de manière large comme la réalisation d’actes sexuels non simulés, avec ou sans contact physique. Le débat autour de la proposition de loi Mercier met précisément en lumière les limites de cette approche, en révélant les fragilités juridiques qu’emporte une extension aussi large des qualifications pénales fondées sur la prostitution pour appréhender certaines pratiques sexuelles en ligne. En abandonnant l’idée d’un proxénétisme numérique, le texte issu de la commission des lois opère une clarification conceptuelle : il ne s’agit plus de redéfinir la prostitution, mais d’identifier et de réprimer des situations d’exploitation sexuelle, indépendamment de l’existence d’un acte prostitutionnel.

Pourquoi l’extension de la pénalisation de la prostitution au numérique a-t-elle été écartée ?

La version initiale de la proposition de loi Mercier, comme celle portée par L. Rossignol, envisageait d’étendre au numérique les moyens de la lutte contre le système prostitutionnel, en particulier par la pénalisation de l’achat de services sexuels virtuels personnalisés. Une telle approche repose sur une assimilation entre prostitution physique et prestations sexuelles à distance, indépendamment de toute situation de contrainte ou d’exploitation. Cette extension soulève cependant des difficultés juridiques. Elle se heurte d’abord à des problèmes de définition, les notions de « services sexuels virtuels personnalisés » (PPL n° 133) ou les « actes sexuels non simulés impliquant ou non un contact physique entre la personne les effectuant et une autre personne » (PPL n° 124) étant particulièrement difficiles à circonscrire avec la précision exigée par le principe constitutionnel de légalité des délits et des peines. Dans un espace numérique marqué par l’évolution rapide des modèles économiques et la diversité des pratiques, le législateur s’expose à un risque accru d’indétermination de l’incrimination pénale, susceptible d’affecter la prévisibilité de la norme et la sécurité juridique des personnes.

Au-delà de ces difficultés de qualification, l’extension des catégories pénales à la cyberprostitution pose également des questions au regard de droits et libertés constitutionnels. La pénalisation de l’achat de contenus sexuels en ligne entre adultes est susceptible de soulever une difficulté de proportionnalité, dès lors qu’elle porte atteinte au droit au respect de la vie privée, à la liberté personnelle et à la liberté de communication, sans que ces atteintes soient strictement circonscrites par des critères matériels suffisamment précis. Elle soulève aussi un problème d’égalité devant la loi pénale, en opérant une distinction fragile entre certaines formes de contenus sexuels rémunérés et d’autres, pourtant comparables par leur nature et leurs finalités. C’est dans ce contexte d’incertitudes que la commission des lois n’a pas retenu l’extension aux pratiques numériques des qualifications pénales fondées sur la prostitution, et notamment de la pénalisation du recours à des actes sexuels réalisés à distance et diffusés en ligne entre adultes.

Ce renoncement ne traduit pas un abandon de toute ambition répressive, mais d’un changement dans l’approche retenue par le législateur. Plutôt que de transposer au numérique une logique fondée sur la pénalisation du client, conçue pour des situations de prostitution physique, la proposition de loi, telle qu’issue des travaux de la commission, crée une incrimination autonome d’exploitation sexuelle en ligne, inspirée du régime de la traite des êtres humains. La répression est ainsi recentrée sur les situations d’emprise, de contrainte ou d’abus de vulnérabilité exercées par des tiers, indépendamment de la qualification prostitutionnelle de l’activité en cause. L’intérêt du texte est aussi procédural puisqu’il autorise l’accès à des techniques spéciales d’enquête adaptées à des faits commis entièrement en ligne.

Cette approche présente néanmoins des limites assumées. Le texte ne vise ni à réguler l’économie globale des plateformes de contenus sexuels ni à qualifier pénalement l’ensemble des pratiques de sexualité en ligne. Il ne fait pas non plus des plateformes des auteurs de l’infraction, leur responsabilité pénale ne pouvant être engagée que dans des hypothèses marginales de participation directe à l’exploitation.

Le droit pénal est-il l’outil le plus pertinent pour réguler l’économie des contenus sexuels en ligne ?

La proposition de loi illustre une tension plus générale entre la tentation d’une réponse pénale et la diversité des réalités économiques et sociales que recouvrent les contenus sexuels en ligne. En recentrant l’intervention pénale sur les situations d’exploitation caractérisées par l’emprise, la contrainte ou l’abus de vulnérabilité, le législateur fait le choix d’une incrimination précise, réservée aux hypothèses les plus graves. Il évite ainsi de transformer le droit pénal en instrument général de régulation de la sexualité numérique, au risque d’atteintes excessives aux libertés individuelles.

Ce choix met en lumière les limites intrinsèques du droit pénal face à une activité qui relève, pour une large part, d’une économie licite de plateformes et de services numériques. Lorsque les échanges de contenus sexuels s’inscrivent dans des relations contractuelles entre adultes consentants, sans situation d’exploitation ou de contrainte, la question posée est peut être moins celle de la répression que celle de l’encadrement. Le droit pénal constitue un mode d’intervention a posteriori, fondé sur la répression de faits graves et précisément caractérisés, au moyen de procédures et de sanction attentatoires, par nature, aux droits et libertés fondamentaux, qui le rendent peu adapté au traitement de déséquilibres économiques. C’est que, en effet, une large partie des situations observées dans l’économie des contenus sexuels en ligne ne relève pas d’une exploitation pénale, mais sans doute davantage de rapports contractuels déséquilibrés et de pratiques commerciales agressives. L’enjeu ne réside alors pas tant dans la nature sexuelle des contenus que dans les rapports de dépendance économique qu’ils peuvent engendrer, caractérisés par la concentration des activités sur des plateformes dominantes et l’imposition de conditions contractuelles inéquitables.

D’autres instruments juridiques peuvent alors apparaître plus adaptés que le droit pénal pour encadrer ces pratiques. Le droit économique permet notamment d’appréhender des situations de dépendance ou de déséquilibre structurel entre plateformes, intermédiaires et créateurs, sans criminaliser l’activité elle-même. Le droit de la consommation offre aussi des outils préventifs efficaces dès lors que de nombreux créateurs peuvent être assimilés à des non-professionnels, voire à des consommateurs de services de plateformes. On pourrait ainsi envisager d’imposer une information claire sur les commissions prélevées et les modalités de monétisation des contenus, tout en encadrant plus strictement les pratiques commerciales trompeuses. Enfin, le droit des plateformes et les obligations de loyauté et de transparence dans les relations contractuelles permettent d’imposer des garanties structurelles, susceptibles de corriger certains rapports de force avant qu’ils ne dérivent vers des situations d’exploitation pénalement répréhensibles.

En ce sens, la proposition de loi ne constitue pas une réponse globale à l’ensemble des enjeux soulevés par l’économie des contenus sexuels en ligne, et ne prétend pas l’être. Le texte ne pénalise pas l’activité en tant que telle, mais réserve le droit pénal aux cas d’exploitation, laissant aux autres branches du droit le soin de réguler ce qui est devenu une activité économique dès lors qu’elle repose sur le consentement et l’absence de contrainte.