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État D'exception : Règles Dérogatoires De L'instance

Un état d’exception pour la procédure civile à l’épreuve du coronavirus : des règles dérogatoires de déroulement de l’instance

Par Loïc Cadiet, professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne Paris I, président honoraire de l’Association internationale de droit processuel

Échange des écritures et des pièces entre les parties

Aux termes de l’article 6, alinéa 1er , « les parties peuvent échanger leurs écritures et leurs pièces par tout moyen », ce qui est un assouplissement considérable du formalisme ordinaire (V.  B. Poyet, L’assouplissement des règles de communication des conclusions et des pièces en temps de crise sanitaire) dès lors du moins que le juge peut s’assurer du respect du contradictoire (CPC, art. 16). La circulaire précise qu’il peut donc s’agir aussi bien du RPVA, présentement dysfonctionnel, d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception, d’une lettre simple ou d’un courriel (l’antique télécopie pourrait être ajoutée à la liste).

Ajoutant à l’ordonnance, elle réserve cependant l’application des « articles 850 et 930-1 du code de procédure civile, qui imposent de transmettre par voie électronique les actes de procédure au tribunal judiciaire en matière de procédure écrite ordinaire et de procédure à jour fixe et à la cour d’appel » (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 9). Mais il est vrai que les parties sont alors, en principe, assistées ou représentées par un avocat. En toute hypothèse, pour prévenir toute contestation ultérieure, les parties seront bien avisées de se réserver la preuve de la transmission de leurs écritures et pièces à la partie adverse, ainsi que de la date à laquelle cette transmission a été effectuée. En pratique, cette nécessité limite l’utilité de la lettre simple, sauf à procéder à un envoi suivi ou à une remise contre signature au domicile de l’adversaire.

En raison des difficultés importantes d’organisation des juridictions et de déroulement des procédures en période d’état d’urgence sanitaire, la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 13) encourage fortement, de manière générale, le recours à la mise en état conventionnelle, qui peut être mise en œuvre devant toute juridiction de l’ordre judiciaire quelle que soit la procédure suivie (CPC, art. 1543).

Renvoi d’audience ou d’audition

En application du plan de continuité d’activité, la plupart des audiences, et auditions (des parties, de tiers, de techniciens), ont été supprimées et doivent donc faire l’objet d’un renvoi à une date ultérieure, ce dont les parties doivent être informées.

L’article 4 de l’ordonnance règle les modalités de cette communication dont il a fallu alléger les modalités, de manière acceptable, afin de permettre au greffe de faire face au volume important que représentent ces renvois. Que ce soit en première instance ou en appel, ces modalités varient selon la configuration procédurale de l’affaire. Si les parties sont assistées ou représentées par un avocat ou si elles ont consenti à la réception des actes sur le « Portail du justiciable » (CPC, art. 748-8, compl. par A. 6 mai 2019 relatif aux caractéristiques techniques de la communication par voie électronique des avis, convocations ou récépissés via le « Portail du justiciable » : JO 6 juin 2019 ; mod. A. 18 févr. 2020 : JO 22 févr. 2020, texte n° 5. – A. 28 mai 2019 autorisant la mise en œuvre d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Portail du justiciable » : JO 6 juin 2019 ; mod. A. 18 févr. 2020 : JO 22 févr. 2020, texte n° 6), le greffe les informe du renvoi de l’affaire ou de l’audition par tout moyen, notamment électronique (en présence d’un avocat, RPVA ou adresse électronique professionnelle des avocats lorsque l’accès au RPVA n’est pas possible ; en l’absence d’avocat, adresse électronique renseignée par les parties).

Dans les autres cas (elles comparaissent seules ou n’ont pas consenti à la communication par voie électronique), le greffier les en avise par tout moyen comme, par exemple, une lettre simple, sous réserve du fonctionnement des services postaux, affecté en période d’état d’urgence sanitaire, un affichage dans un lieu accessible de la juridiction, voire une communication téléphonique du service d’accueil de la juridiction. Afin de préserver les droits de la défense, si le défendeur ne comparaît pas à l’audience à laquelle l’affaire est renvoyée et n’a pas été cité à personne, la décision est rendue par défaut, par dérogation à l’article 473 CPC, y compris lorsqu’elle est susceptible d’appel. C’est un dispositif protecteur parfaitement admissible.

Aménagement de l’audience

Afin d’assurer le respect des consignes de distanciation et de limiter ainsi le risque de contamination, l’ordonnance permet également une dérogation, totale ou partielle, au principe de publicité des audiences, en première instance comme en appel.

L’article 6 donne ainsi au président de la juridiction le pouvoir de décider, avant l’ouverture de l’audience, que les débats se dérouleront « en publicité restreinte » (Ord. n° 2020-304, art. 6, al. 2). L’expression n’est pas habituelle. La circulaire en donne une interprétation qui s’évade assez sensiblement de la rédaction compacte de l’ordonnance. Selon la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 10), le président de la juridiction jouit d’une grande latitude pour décider du degré de publicité de l’audience en pouvant limiter le nombre de personnes assistant à l’audience. En l’absence de critères définis, sa décision est discrétionnaire, ce qui n’est pas, en soi, incompatible avec les exigences du procès équitable (V. art. 6 conv. EDH : « l’accès de la salle d’audience peut être interdit (…) dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice »). L’article 6 n’était d’ailleurs pas contesté devant le juge des référés du Conseil d’État.

Au demeurant, l’ordonnance limite cette discrétion en imposant que les débats se tiennent en chambre du conseil « en cas d’impossibilité de garantir les conditions nécessaires à la protection de la santé des personnes présentes à l’audience » (Ord. n° 2020-304, art. 6, al. 3). L’absence de masque de protection, de gel hydro-alcoolique ou de gants, l’impossibilité d’assurer une distance d’un mètre au moins entre les participants à l’audience constituent-ils des cas d’impossibilité ? La commande de 600 000 masques ne suffira sans doute pas, non plus que le seul respect des gestes barrières, difficilement praticables dans bon nombre de configurations d’audience (pièces du dossier circulant de main en main, de même que le microphone souvent unique, etc.). L’impératif sanitaire commande de le considérer.

Curieusement, que les débats aient lieu en audience restreinte ou en chambre du conseil, l’article 6 prévoit que, dans les conditions déterminées par le président de la juridiction, « des journalistes peuvent assister à l’audience » (Ord. n° 2020-304, art. 6, al. 4). Cette possibilité, dont la circulaire précise qu’elle répond à un souhait du Gouvernement (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 10), laisse pour le moins perplexe pour ce qui est des débats en chambre du conseil, cette dérogation au principe de publicité serait-elle exclusivement fondée sur les motifs sanitaires. Pour le reste, en effet, la circulaire précise que « les journalistes ne pourront en aucun cas assister aux audiences qui se tiennent en chambre du conseil conformément aux dispositions textuelles pérennes qui le prévoient ou le permettent » (par ex., en matière familiale : CPC, art. 1074, de protection juridique des mineurs et des majeurs : CPC, art. 1180-15, 1226 et 1245, d’assistance éducative : CPC, art. 1189 et 1193, de délégation, ou de demande d’autorisations et habilitations dans le cadre des régimes matrimoniaux : CPC, art. 1287 et 1288), à supposer que ces audiences soient maintenues dans le cadre du plan de continuation d’activité de la juridiction, pour lesquelles les règles de droit commun demeurent alors applicables (CPC, art. 435, aux termes duquel « Le juge peut décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s’il doit résulter de leur publicité une atteinte à l’intimité de la vie privée, ou si toutes les parties le demandent, ou s’il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice »).

Dématérialisation de l’audience

C’est une autre modalité de l’audience qu’organise, plus clairement, l’article 7 de l’ordonnance afin de faciliter le traitement des contentieux maintenus dans la période d’état d’urgence sanitaire. Cette disposition, applicable à tout contentieux, confère au juge, au président de la formation de jugement ou au juge des libertés et de la détention, le pouvoir de décider, « par une décision non susceptible de recours », ce qui n’impose pas sa motivation selon la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 11), mais ce qui est discutable (il est des ordonnances motivés non susceptibles de recours : V. p. ex. art. 800 CPC), que l’audience se tiendra en utilisant un moyen de télécommunication audiovisuelle, en pratique une visio-conférence, « permettant de s’assurer de l’identité des parties et garantissant la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats » (Ord. n° 2020-304, art. 7, al. 1).

Lorsqu’une partie est assistée d’un conseil ou d’un interprète, il n’est pas requis que ce dernier soit physiquement présent auprès d’elle (Ord. n° 2020-304, art. 7, al. 2). Ce recours à la visio-conférence n’est pas inconnu du droit commun du procès civil, même si l’ordonnance l’étend au-delà de ses limites ordinaires puisqu’il s’agit d’une dérogation manifeste aux dispositions applicables en matière de soins sans consentement (CSP, art. L. 3211-12-2) et d’un élargissement des possibilités admises en matière de droit des étrangers (CESEDA, art. L. 224-4, L. 552-12). Beaucoup plus dérogatoire est le dispositif subsidiaire prévu par l’ordonnance « en cas d’impossibilité technique ou matérielle » de recourir à la visio-conférence (Ord. n° 2020-304, art. 7, al. 3). En pareil cas, le juge peut en effet décider « d’entendre les parties et leurs avocats par tout moyen de communication électronique, y compris téléphonique », dès lors qu’il permet « de s’assurer de leur identité et de garantir la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges ».

Mais les salles d’audience, sauf dans les sites de justice les plus récents, ne sont pas équipées de téléphone et si les cabinets des juges le sont, leurs ordinateurs professionnels ne disposent pas à ce jour d’une configuration du réseau privé virtuel (VPN pour l’acronyme anglais) leur permettant d’installer des applications du type Skype (en attendant le déploiement annoncé d’une solution de visioconférence par webcam), l’utilisation de téléphones personnels devant bien sûr être absolument proscrite. La décision du juge est également susceptible de recours, mais la circulaire précise qu’elle doit alors viser en en-tête « l’impossibilité technique ou matérielle » de recourir à un moyen de communication audiovisuelle et « la caractériser brièvement » (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 11-12). La caractériser brièvement, c’est déjà une motivation. Dérogation sur dérogation vaut peut-être, à condition de prendre certaines précautions !

Cette impossibilité, que la circulaire invite à interpréter largement « afin de permettre la poursuite du traitement des contentieux notamment devant le juge des libertés et de la détention » (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 12), peut résulter de situations diverses telles que l’absence ou l’insuffisance du nombre de salles dotées de matériel de visioconférence, ou encore la défectuosité ou le dysfonctionnement du matériel, ce qui est un aveu d’un réalisme confondant. En toute hypothèse, le greffe dresse le procès-verbal des opérations effectuées et il appartient au juge d’organiser et de conduire la procédure, en s’assurant du bon déroulement des échanges entre les parties et en veillant au respect des droits de la défense et au caractère contradictoire des débats (Ord. n° 2020-304, art. 7, al. 4). Ce dispositif, qui était contesté devant lui, n’a pas été suspendu par le juge des référés du Conseil D’État, mais il serait judicieux que les juges saisis des contentieux maintenus dans la période d’état d’urgence sanitaire en fassent une application mesurée en essayant, toujours, de recueillir l’accord des parties.

Procédure sans audience

La dégradation de l’audience franchit un degré de plus pour atteindre son point ultime avec le pouvoir donné au juge ou au président de la formation de jugement de décider que la procédure se déroule selon la procédure sans audience.

C’est l’article 8 de l’ordonnance qui organise cette possibilité dans des conditions qui dérogent à la récente admission de la procédure sans audience en droit commun (COJ, art. L. 212-5-1). Certes, cette procédure dérogatoire n’est possible que lorsque la représentation est obligatoire ou que les parties sont assistées ou représentées par un avocat, mais leur accord préalable n’est pas nécessaire : c’est une décision unilatérale dont les parties sont informées « par tout moyen » (Ord. n° 2020-304, art. 8, al. 1). En pratique, les parties étant toutes nécessairement assistées ou représentées par un avocat, l’information aux parties est transmise à ces derniers par RPVA lorsque la procédure est enregistrée sur WinciTGI ou WinciCA ou, lorsque l’accès au RPVA n’est pas possible, par courriel à l’adresse électronique professionnelle des avocats. Les parties disposent cependant, à l’exception des procédures en référé, des procédures accélérées au fond et des procédures dans lesquelles le juge doit statuer dans un délai déterminé, d’un délai de 15 jours pour s’opposer à la procédure sans audience. Dans cette hypothèse, le juge peut : soit, renvoyer l’affaire à une date d’audience postérieure à la période d’état d’urgence sanitaire (ce qui est aléatoire compte tenu de l’incertitude qui domine encore l’issue de l’état d’urgence), soit maintenir l’audience selon une forme adaptée (juge unique/formation restreinte : V. ci-dessus Ord. n° 2020-304, art. 5, ou publicité restreinte : V. ci-dessus Ord. n° 2020-304, art. 6, al. 2).

À défaut d’opposition, la procédure sans audience se déroule conformément au droit commun : elle est exclusivement écrite, sauf à préciser que la communication entre les parties est faite par notification entre avocats et qu’il en est justifié dans les délais impartis par le juge (Ord. n° 2020-304, art. 8, al. 2), la circulaire (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 13) ajoutant que « les parties peuvent échanger leurs écritures et leurs pièces par tout moyen, conformément à l’article 6 de l’ordonnance », son alinéa 1er plus précisément. Il peut être déduit des termes de l’article 8 qu’il est applicable en toute matière, sous les seules réserves explicitement prévues quant au droit d’opposition des parties.

La circulaire apporte de fait des précisions en ce qui concerne son application en matière familiale (notamment en ce qui concerne les demandes d’ordonnance de protection) et dans les contentieux civils relevant du juge des libertés et de la détention (CSP, art. L. 3211-12-2, pour l’hospitalisation sous contrainte ; CESEDA, art. R. 552-9, pour le contentieux des étrangers). Elle rappelle aussi que, dans les procédures qui n’entrent pas dans le champ d’application de cet article, lorsque les parties ne sont ni assistées ni représentées par un avocat ou qu’elles sont assistées ou représentées par une personne autre qu’un avocat, il reste toujours possible, avec l’accord de toutes les parties, d’appliquer les règles générales de la procédure sans audience (CIV/02/20, 26 mars 2020, p. 13). Ici encore, si ce dispositif, contesté, n’a pas été suspendu par le juge des référés du Conseil d’État, il serait cependant judicieux que les juges saisis des contentieux entrant pas dans le champ d’application de cet article en fassent une application mesurée en essayant, toujours, de recueillir l’accord des parties.

 

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