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Droit De La Faillite Coronavirus

Le droit de la faillite à l’épreuve de la crise sanitaire

Par François-Xavier Lucas, Professeur à l’École de droit de La Sorbonne

Outils au service du redressement des entreprises, les procédures amiables ou collectives instituées par le livre VI du code de commerce vont évidemment être mobilisées en vue de traiter les difficultés que rencontrent déjà un nombre considérable de débiteurs, qui doivent faire face à des charges qu’ils ne peuvent plus assumer puisque, ayant brutalement interrompu leur activité du fait du confinement, ils ne créent plus la moindre valeur. La loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 autorise d’ailleurs le gouvernement à adapter, par voie d’ordonnances, les dispositions du livre VI du code de commerce « afin de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire pour les entreprises et les exploitations ». Cette habilitation confirme que le droit des entreprises en difficulté doit jouer un rôle majeur dans le but de prévenir la cessation d’activité des entreprises. Reste à savoir ce que le gouvernement va faire d’une telle habilitation. Le premier train d’ordonnances adoptées lors du Conseil des ministres du 25 mars 2020 apporte quelques réponses, même si le meilleur reste à venir.

Toutes les entreprises tenues d’interrompre leur activité ne vont-elles pas faire faillite ?

Toutes ne mourront pas, mais toutes seront frappées… Si nul ne peut dire combien vont être liquidées, l’on peut tenir pour imprudente la promesse du président Macron qu’« aucune entreprise ne sera livrée au risque de faillite ». La vérité est qu’une vague impressionnante de faillites se profile déjà et qu’il ne va pas être facile de la contenir.

La première des urgences est évidemment de conjurer l’état de cessation des paiements dans lequel doivent déjà se débattre des centaines de milliers d’entreprises, qui, n’ayant plus aucun actif disponible ne sont plus en mesure de faire face à leur passif exigible (salaires des employés, loyers, remboursements d’emprunt, échéances de crédit-bail, factures des fournisseurs, etc). Le transporteur qui ne transporte plus ou le cafetier qui n’a pas servi un bock depuis huit jours doivent payer différentes dettes échues ou en passe de l’être (le terme du mois va être redoutable à cet égard) et il est fort probable que ces entreprises ont cessé ou vont prochainement cesser leurs paiements. Or, les conséquences que la loi attache à une telle circonstance sont considérables : une fois la cessation des paiements établie, le dirigeant de l’entreprise dispose d’un délai de 45 jours pour se placer sous la protection d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire s’il n’a pas dans ce délai demandé l’ouverture d’une conciliation. La méconnaissance de cette obligation est sanctionnée de la manière la plus rigoureuse car celui qui laisserait passer ce délai serait exposé rien de moins qu’à une interdiction de gérer tel un commerçant douteux que l’on bannit de la vie des affaires. C’est ce risque-là qui doit être écarté en faisant en sorte que toutes les entreprises aujourd’hui exsangues ne soient pas regardées comme ayant cessé leurs paiements.

Le premier moyen d’y parvenir est de jouer sur l’actif disponible sur lequel elles vont pouvoir compter pour payer leurs dettes. A cette fin, l’État ne ménage pas sa peine et il mobilise d’imposantes enveloppes pour leur procurer du crédit (45 milliards d’aides directes et 300 milliards destinés à garantir les prêts souscrits). Le second est de jouer sur le poste du passif en faisant en sorte que des dettes pourtant échues cessent d’être exigibles. Tel est le sens des mesures annoncées reportant l’exigibilité des impôts et charges sociales, des loyers et des factures de gaz et d’électricité des PME ou encore de la prise en charge par l’État du coût du chômage partiel.

Ces expédients risquant toutefois de se révéler insuffisants, « l’ordonnance faillite » en préparation va devoir trouver des solutions autrement énergiques. La solution pourrait être de considérer que l’état de cessation des paiements est apprécié en considération de la situation du débiteur depuis la survenance de la crise, soit à la date du 12 mars 2020, sauf à ce que ce soit lui qui se prévale de cette cessation des paiements pour revendiquer le bénéfice d’une procédure collective. Ainsi, par l’effet d’une fiction que l’on s’apprête à consacrer, des entreprises pourtant en état de faillite vont être traitées pendant les semaines à venir comme si elles étaient in bonis.

Ces entreprises en difficulté peuvent-elles aujourd’hui bénéficier d’une procédure collective ?

Depuis que le pays est entré en dormition, les procédures amiables ou judiciaires ne pouvaient matériellement pas être ouvertes. Les tribunaux étant fermés, les audiences ne se tenaient plus sauf à relever d’une urgence caractérisée, qu’une circulaire de la chancellerie, parue voici quelques jours, avait précisément refusé de reconnaître s’agissant de la conciliation et des procédures collectives. Des entreprises, dont le salut ne pouvait pourtant passer que par de telles procédures, se trouvaient donc privées de la possibilité d’y recourir en vue de concevoir un plan de restructuration ou, à défaut, de cession à un repreneur. Cette paralysie des tribunaux va désormais pouvoir être surmontée grâce à l’une des ordonnances adoptées le 25 mars, qui autorise la tenue des audiences en visioconférence. Les mandats amiables et les procédures collectives vont donc à nouveau pouvoir s’ouvrir, ce qui est décisif à de nombreux égards et notamment pour les salariés puisque le déclenchement d’une procédure collective peut être le moyen de faire prendre en charge par l’organisme de garantie des salaires (l’AGS) les salaires que l’employeur n’est plus en mesure de payer.

Reste que les questions essentielles n’ont pas encore été abordées et que le gouvernement doit maintenant se préoccuper de renforcer l’efficacité des dispositifs de traitement des difficultés et en particulier des procédures amiables dont on attend beaucoup pour permettre aux innombrables entreprises qui traversent des difficultés dues à la crise sanitaire de les surmonter sans passer par l’étape traumatisante et trop souvent fatale d’une procédure collective. Plusieurs pistes peuvent être envisagées. L’une pourrait être d’introduire une certaine dose de contrainte des créanciers pour mieux armer ces procédures qui, tant qu’elles demeurent amiables, sont abandonnées au bon vouloir de ces derniers. Les circonstances exceptionnelles que nous connaissons imposent des réponses exceptionnelles et il nous faut inventer le mandat amiable de choc dont les entreprises ont besoin. Ne faudrait-il pas introduire une possibilité de suspension provisoire des poursuites, attachée au déclenchement d’une conciliation ou, à défaut, élargir la faculté reconnue au président du tribunal qui a nommé le conciliateur d’imposer aux créanciers des délais de grâce (aujourd’hui limités à deux ans) ? Un cap supplémentaire pourrait être franchi en permettant au tribunal qui homologue un accord de conciliation d’en imposer les termes aux créanciers n’ayant pas accepté d’y participer. La conciliation y perdrait son âme (amiable) mais gagnerait en puissance de feu. Pour rester sur le registre des innovations propres à déplacer les lignes, l’ordonnance pourrait aussi mobiliser l’AGS au service du sauvetage des entreprises en lui imposant d’intervenir dès le stade des procédures amiables et plus seulement en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

Ces mesures suffiront-elles à sauver ces entreprises dont l’activité s’est arrêtée ?

Il est permis d’en douter. D’abord parce que, à peine annoncées, les spectaculaires mesures d’aide aux entreprises se révèlent délicates à mettre en œuvre. La prise en charge par l’État du coût du chômage partiel risque tout particulièrement de ne pas tenir ses promesses, nombre d’entreprises découvrant ne pas y être éligibles et celles qui le sont qu’elles doivent faire l’avance des salaires en espérant en être un jour remboursées. Quant au dispositif de soutien des PME ayant subi une perte de 70% de leur chiffre d’affaires, il n’est pas accessible à beaucoup d’entreprises qui, tout en étant au bord du gouffre de la liquidation judiciaire, ne peuvent pas justifier avoir vu leur chiffre d’affaires dévisser dans de telles proportions. Bref, la promesse qu’il n’y aura pas de faillite est en train de faire long feu.

On est en train de découvrir que notre économie se trouve confrontée à un risque de défaillances d’entreprises sans précédent. Là où, en moyenne, chaque année entre 50 et 60.000 débiteurs font l’objet d’une procédure collective, ce sont des centaines de milliers qui s’y trouvent aujourd’hui exposés, et pas sur une période d’un an mais dans les quelques semaines à venir. Une telle déferlante de faillites ne va pas pouvoir être traitée par les procédures du livre VI du code de commerce. Outre que les tribunaux et les professionnels du traitement des difficultés (mandataires de justice, greffiers des tribunaux de commerce) vont être noyés sous ce déluge, le traitement au cas par cas, inhérent aux procédures amiables et collectives, n’apparaît plus approprié en présence d’un tel contentieux de masse. Ce cataclysme ne nous impose-t-il pas de changer de modèle et de concevoir un traitement systémique, autorisant une approche standardisée ? Le gel de certaines créances (mais lesquelles ? et gare à l’effet domino) doit être imposé le temps que durera l’urgence sanitaire et un peu au-delà. Et comme cela ne suffira pas, aurons-nous d’autre choix que de recourir à une expropriation pour cause d’utilité publique de certaines catégories de créanciers ? On voit mal comment ces derniers vont pouvoir échapper à un tel coup de rabot alors qu’aucun opérateur, pas même l’État, ne peut offrir une solution de défaisance à l’échelle d’un pays. Ce sont ces questions que nous allons devoir résoudre dans les jours qui viennent et que se posent les rédacteurs des ordonnances restant à adopter. On devine la difficulté de l’exercice.

 

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