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Refus Conseil D'état Confinement Total

Le Conseil d’État refuse d’imposer le confinement total mais impose un durcissement de la règlementation sur les sorties et les marchés couverts

Par Denys de Béchillon, Professeur de droit public à l’Université de Pau, Membre du Club des juristes

Le Conseil d’État vient de rejeter pour l’essentiel la demande de plusieurs organisations de médecins visant à durcir le confinement et à augmenter massivement les capacités de test de la population. Il a néanmoins enjoint à l’État de réexaminer substantiellement, sous 48 heures, plusieurs aspects de la réglementation en vigueur (sorties sportives ou pour motif de santé, marchés de plein air).

Le Club des juristes : Quelles premières réflexions vous inspire la décision rendue par le Conseil d’État en référé ?

Denys de Béchillon : Primo, la justice administrative sait s’adapter aux circonstances inédites que nous vivons. Une audience de deux heures trente a pu se dérouler au Conseil d’État, dans le respect des distances de sécurité, avec une partie en visioconférence, ce qui est nouveau. Le référé était collégial, ce qui est satisfaisant sur des questions d’une telle magnitude.

Secundo, l’ordonnance et le communiqué de presse sont rédigés de manière claire et pédagogique, ce qui n’est pas négligeable non plus. Il est bon que chacun puisse tout de suite comprendre, sans intermédiaire, les raisons qui ont poussé le Conseil d’État à adopter cette position nuancée. C’est le cas.

Tertio, le « référé liberté » de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative est décidément un bon outil. En cas d’urgence — et elle est indéniable ici — on peut juger vite mais aller tout de même au fond du dossier, après un examen contradictoire oral, interactif, qui permet à chacun (requérants et pouvoirs publics) de s’expliquer vraiment. Tout cela peut en outre déboucher sur des mesures strictes, à prendre tout de suite, y compris en matière de réglementation de portée générale. N’oublions pas que le référé liberté ne sert pas seulement à ordonner à l’administration de mettre fin à un comportement attentatoire aux droits fondamentaux — ici le droit à la santé. Il donne aussi au juge le moyen d’imposer que soient prises les dispositions indispensables à la protection de ces droits. Sous ce rapport, la justice administrative a connu un saut quantique en une vingtaine d’années. Le gain d’efficience est colossal.

Quarto, nous avons l’occasion de (re)découvrir que notre système juridique est truffé de ressources utiles pour faire face à des situations graves et urgentes et qu’il présente à cet égard des qualités « naturelles » remarquables, même avant que la nouvelle loi n’entre en application. Le Premier ministre tire de l’article 21 de la Constitution un pouvoir réglementaire étendu en matière de police. L’article L. 3131-1 du Code de la santé publique habilite le ministre de la santé puis, le cas échéant, les préfets, à prendre des mesures contraignantes « en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie ». Les mêmes préfets, mais aussi les maires, peuvent aggraver certaines de ces prescriptions lorsqu’une nécessité proprement locale le justifie… Et puis de vieilles jurisprudences continuent de très bien fonctionner : l’arrêt du Conseil d’État Benjamin de 1933, dont il résulte que les mesures de police sont légales lorsqu’elles sont à la fois nécessaires et proportionnées ; les arrêts Heyriès et Dames Dol et Laurent, de 1918 et de 1919, dont il découle que des circonstances exceptionnelles peuvent justifier que des actes « normalement » illégaux — quelle que soit, d’ailleurs, la nature de leur illégalité — soient en quelque sorte nettoyés de leur vice par l’effet de la nécessité…

Tout cela permet à la fois la continuité et la plasticité de l’action publique en période de crise grave. Nos lointains prédécesseurs avaient (plus que nous) le sens du tragique et l’expérience des catastrophes. Remercions-les de nous avoir légué d’aussi bonnes armes. La loi « urgence sanitaire » en cours d’adoption nous donnera un cadre spécial et je pense, comme tout le monde, qu’il est « démocratiquement » bon sur le principe que le Parlement soit impliqué dans l’édiction de mesures aussi restrictives pour les libertés quotidiennes, mais nous n’aurions pas été démunis, s’il n’avait pas été possible de le faire statuer, et c’est très bien ainsi.

LCJ : Pourquoi le Conseil d’État a-t-il rejeté la demande visant à durcir le confinement « à la chinoise », c’est-à-dire à prohiber à peu près toute sortie du domicile ?

D.d.B. : Le confinement total est redoutablement désorganisant. Les gens doivent se nourrir. Il faut bien que les matériels indispensables soient acheminés, et cela concerne un nombre gigantesque de secteurs d’activités qu’il serait déraisonnable de vouloir lister parce qu’on en peut pas penser à tout « administrativement ». Pensez par exemple à notre dépendance actuelle à Internet et au téléphone, et d’abord à ce qui ne relève pas du divertissement mais du travail, de l’information, de la sécurité, de la dispensation des messages sanitaires, etc. Cela implique un grand nombre de secteurs, d’acteurs, de transporteurs, etc. On ne peut pas tout congeler sans faire prendre des risques immenses au pays.

Pensez aussi à certains travaux immobiliers. Doit-on laisser une famille sous l’eau alors qu’il y a un trou dans le toit de sa maison ou une fuite de canalisation ? Considérer que les tuiles ne sont pas essentielles, ou les tuyaux, ou les couvreurs, ou les plombiers ? Le confinement total requiert en pratique que l’État se substitue à tout le secteur privé et qu’il pourvoie à tous les besoins, quelle qu’en soit la nature. Le Gouvernement ne l’a pas pensé possible. Sans doute a-t-il pensé aussi que son armée et sa police avaient mieux à faire qu’à se transformer en livreurs et / ou en cuisiniers de restauration collective. Il s’en est expliqué devant le Conseil d’État, lequel s’est convaincu de la rationalité de ses choix d’ensemble.

LCJ : Pourquoi le Conseil d’État a-t-il, en revanche, enjoint au Gouvernement de revoir sa copie sur les « sorties » et sur les marchés ouverts ?

D.d.B. : L’intérêt des procédures de référé, c’est qu’elles permettent de s’expliquer et notamment de faire valoir des arguments concrets, tirés de l’expérience pratique. Or on sait désormais d’expérience — précisément — que certains marchés ouverts sont le théâtre de transgressions majeures des consignes de sécurité (trop de monde, trop d’agglutination, etc.). On se rend compte aussi que certaines notions employées par le décret du 16 mars sont sujettes à une bien trop grande latitude d’interprétation : le déplacement « pour motif de santé » (peut-on aller à la pharmacie pour acheter seulement un stick à lèvres ?), les « déplacements brefs à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle » (peut-on faire un jogging de trois kilomètres là où il y a du monde, en expirant massivement au visage de ses contemporains ?). Tout cela est effectivement un peu trop flou.

Le Conseil d’État contraint donc le gouvernement à revoir sa réglementation. Mais — et c’est très important — il ne se substitue pas à lui pour lui dire ce qu’il doit faire. Il ne serait pas légitime à le faire, ni d’ailleurs bien placé : un peu d’expertise médicale ne nuit pas pour « réexaminer » intelligemment certains de ces points. Cela signifie en pratique qu’il faut reprendre tout de suite ces textes, les préciser mais aussi clairement les durcir en ce qui concerne les marchés.

Là encore, cela étant, il est bon que les pouvoirs publics disposent d’une latitude d’adaptation : le très gros marché d’un quartier surpeuplé ne pose pas les mêmes problèmes qu’un petit marché de campagne, surtout lorsqu’il pourvoit à l’essentiel de l’approvisionnement des habitants. Le texte de l’ordonnance invite d’ailleurs à ce genre de nuance : il faut « évaluer les risques pour la santé publique du maintien en fonctionnement des marchés ouverts, compte tenu de leur taille et de leur niveau de fréquentation ». Le juge a pris soin ici de ne pas se transformer en administrateur. De nouveau, c’est heureux parce que c’est rationnel.

LCJ : Quid du dépistage massif ?

D.d.B. : Là encore, le pragmatisme prévaut. Le Conseil d’État sait qu’il est sans doute souhaitable de pousser les feux dans ce domaine et il le dit dans une large mesure. Mais cela demande le temps nécessaire à une adaptation technique qui ne se décrète pas complètement. Il n’enjoint donc pas de faire ce que les pouvoirs publics ne peuvent objectivement pas faire dans la minute, sans autre forme de procès. Mais il montre tout de même l’aiguillon. Ce n’est pas rien non plus.

Il incite, aussi, les pouvoirs publics au plus grand sérieux dans la mise en œuvre des mesures de confinement : l’administration doit « mettre en place les mesures d’organisation et de déploiement des forces de sécurité de nature à permettre de sanctionner sur l’ensemble du territoire les contrevenants aux arrêtés ministériels et au décret du 16 mars 2020 ». Quant aux peines encourues, il ne verra pas certainement pas d’un mauvais œil qu’on les aggrave : « Il résulte, en outre, des déclarations faites à l’audience que des dispositions pénales plus sévères, pouvant aller jusqu’à des peines délictuelles, sont en cours d’adoption ». Satisfecit.

À lire : https://www.conseil-État.fr/actualites/actualites/statuant-en-urgence-le-conseil-d-État-rejette-la-demande-de-confinement-total-et-enjoint-au-gouvernement-de-preciser-la-portee-de-certaines-interd

 

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