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Gouvernance Sociétés Pandémie

La gouvernance des sociétés cotées face à la pandémie

Par Armand W. Grumberg, Avocat, Associé, Head of European M&A, et François Barrière, Avocat, French Counsel, Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP, Professeur à l’Université Lumière Lyon 2

Face à la situation actuelle de pandémie de Covid-19, la possibilité pour les sociétés de réunir leurs administrateurs et leurs actionnaires est source d’inquiétudes. Elle l’est d’autant plus en pleine période d’assemblée générale annuelle des actionnaires, appelée à approuver les comptes annuels – en principe, dans un délai maximal de 6 mois suivant la clôture de l’exercice – mais aussi à se prononcer sur la nomination ou le renouvellement de mandats sociaux et les délégations et autorisations financières.

L’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de Covid-19 tente de répondre aux incertitudes, afin d’éviter que l’activité des sociétés dont les actions sont admises sur un marché réglementé (notamment) ne soit paralysée1. Les mesures administratives limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires2 s’opposent, juridiquement, à l’obligation pour les sociétés de réunir leurs actionnaires comme à l’accoutumé. Chaque année, les sociétés cotées voient plusieurs dizaines voire centaines d’actionnaires – y compris de salariés actionnaires – se presser à leur assemblée générale annuelle. En cette période de pandémie, le respect des « gestes barrières »3 serait en tout état de cause difficile à mettre en œuvre et à faire respecter dans une salle close réunissant autant de personnes. Si les critiques sur la qualité législative sont devenues fréquentes, regrettant que la plume de Portalis ne soit plus la norme, force est de constater la réactivité et les solutions pratiques et juridiquement sécurisantes prévues par le Gouvernement et ses services, notamment via cette Ordonnance.

L’ordonnance s’applique de façon rétroactive au 12 mars 2020 pendant la durée estimée de la crise sanitaire, soit jusqu’au 31 juillet, avec une possible prorogation jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020.

Les réunions des conseils d’administration

Pour qu’un conseil d’administration d’une société anonyme se tienne valablement, la moitié au moins de ses membres doivent être présents.

Jusqu’à l’adoption de la récente ordonnance, l’article L. 225-37 du code de commerce invitait en ce sens à distinguer deux types de décisions du conseil d’administration, qui n’offraient pas la même souplesse quant à leur modalité d’approbation :

  • si historiquement le conseil d’administration devait se réunir physiquement pour délibérer valablement, le recours à la visioconférence pouvait être envisagé pour tenir les réunions dès lors que les statuts ne l’interdisaient pas et que le règlement intérieur du conseil d’administration le permettait. Les administrateurs ayant recours à ces procédés étaient alors réputés présents pour les besoins du quorum ;
  • par exception, la présence physique des administrateurs était requise pour approuver certaines décisions – probablement considérées plus importantes que d’autres et pour lesquelles l’aspect délibératif de la réunion physique pouvait apparaître davantage nécessaire (sans que cela ne soit pleinement démontré au demeurant, puisque certaines décisions stratégiques peuvent avoir davantage d’incidences sur la société par exemple) –, à savoir l’établissement des comptes annuels (sociaux et consolidés) et du rapport de gestion.

S’écartant de ces principes, l’ordonnance permet dorénavant4 (mais pour un temps limité) au conseil d’administration d’adopter sans réunion physique de ses membres toute décision « quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe est appelé à statuer » ; le quorum demeure à 50% des administrateurs toutefois. La règle s’applique « sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer ».

C’est donc une libéralisation de la faculté pour l’ensemble des sociétés anonymes, que leurs actions soient ou non admises sur un marché réglementé, de tenir leurs réunions de conseils d’administration (ou de surveillance, selon le cas) à distance. Le quorum sera en effet atteint si les administrateurs participent à la réunion au moyen d’une conférence téléphonique ou audiovisuelle. La technique choisie doit néanmoins permettre l’identification des administrateurs et garantir leur participation effective, comme c’est actuellement le cas lorsque ce mode de participation aux réunions est autorisé5. Ainsi, ces moyens de communication devront transmettre au moins la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations6. Même si l’ordonnance ne le précise pas, les sociétés recourant à de tels moyens techniques devraient indiquer dans le procès-verbal du conseil d’administration le recours à ces moyens de télécommunication ou visioconférence (comme le prévoient les dispositions réglementaires actuelles7).

En outre, depuis la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés, les statuts des sociétés anonymes peuvent prévoir que les administrateurs seront consultés par écrit pour certaines décisions déterminées : cooptation d’un membre du conseil, autorisation des cautions, avals et garanties, mise en conformité des statuts avec les dispositions législatives et réglementaires, convocation de l’assemblée générale et le transfert du siège social dans le même département8. L’Ordonnance élargit davantage le champ de cette règle en prévoyant que toutes les décisions du conseil d’administration peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres dans des conditions assurant la collégialité de la délibération, et ce sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer.

Les assemblées générales

Les mesures temporaires visant à lutter contre la propagation du virus Covid-199 ont conduit les sociétés cotées à s’interroger sur les difficultés auxquelles elles risquaient d’être confrontées dans le cadre de l’organisation de leur assemblée générale annuelle.

L’Autorité des marchés financiers (AMF) a publié un communiqué de presse le 6 mars 2020 rappelant les règles qui permettent aux actionnaires de participer à l’assemblée générale d’une société cotée sans y assister physiquement :

  • vote par correspondance via un formulaire de vote papier ou électronique (si les statuts de la société le permettent) ;
  • procuration à toute personne ou au président la société (dit pouvoir en blanc) ;
  • et vote sur internet via une plateforme sécurisée10, si les statuts de l’émetteur le permettent et si cette modalité est prévue pour l’assemblée en question11.

Ce communiqué, qui rappelait fidèlement le droit positif, n’était pas de nature à empêcher la présence physique des actionnaires aux assemblées. Le code de commerce prévoit en effet la possibilité pour les actionnaires de participer aux assemblées par des moyens de télécommunication ou visioconférence12. Une telle fonctionnalité est toutefois peu adaptée à l’assemblée générale d’une société cotée disposant de nombreux actionnaires, du fait des difficultés pratiques pour s’assurer de l’identification des personnes s’y connectant, de l’effectivité de leurs votes pendant l’assemblée et de la difficulté technique de maintenir une connexion continue tout au long de l’assemblée.

Si l’exercice des droits individuels des actionnaires et, plus généralement, l’expression de la démocratie actionnariale est souhaitable en période normale, les circonstances exceptionnelles ayant amené à l’interdiction de rassemblement et de réunion de plus de 100 personnes en milieu clos ou ouvert et au confinement des individus posent des questions pratiques insolubles pour les sociétés. L’Ordonnance tente d’y répondre en offrant de nouvelles possibilités aux émetteurs.

Possibilité de tenir des assemblées générales à « huis clos » ou de reporter l’assemblée d’approbation des comptes

L’Ordonnance permet, sur décision du conseil d’administration ou du représentant légal agissant sur délégation du conseil d’administration, de tenir une assemblée générale de société anonyme, notamment lorsque ses actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, sans la présence physique des actionnaires, si l’assemblée est convoquée en un lieu affecté, à la date de la convocation ou à celle de la réunion, par une mesure administrative limitant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires. Si cette option est choisie par un émetteur, ses actionnaires voteront à distance en amont de l’assemblée : soit par correspondance via un formulaire papier qui devra parvenir au plus tard à 15h00 deux jours ouvrés avant la date de l’assemblée générale, ou par un pouvoir au président de la société, ou encore, si cette procédure est prévue par les statuts et mise en œuvre pour l’assemblée en question, par un vote électronique qui devra être exprimé au plus tard à 15h00 la veille de l’assemblée générale. Une assemblée générale pourrait aussi, selon l’Ordonnance, se tenir par conférence téléphonique ou audiovisuelle, indépendamment de stipulations statutaires, option qui ne devrait toutefois pas avoir la faveur des émetteurs, eu égard aux difficultés techniques susmentionnées.

Lorsqu’une société dont les actions sont admises sur un marché réglementé13 décide de tenir son assemblée générale à huis clos, après avoir rempli tout ou partie des formalités de convocation, elle doit en informer ses actionnaires dès que possible en diffusant de manière effective et intégrale un communiqué. La société demeure tenue de réaliser les formalités restant à accomplir. Dans ce cas, la modification du lieu de l’assemblée ou des modes de participation ne donne pas lieu au renouvellement des formalités de convocation et ne constitue pas une irrégularité.

Une autre ordonnance parue le même jour14 autorise également à reporter l’assemblée générale d’approbation des comptes jusqu’à neuf mois suivant la clôture de l’exercice social. Le report pourra être décidé directement par le conseil d’administration sans qu’il soit nécessaire de formuler une requête au président du tribunal de commerce compétent comme c’est actuellement le cas15.

Concrètement, les sociétés ayant déjà tenu leur assemblée générale et celles ayant communiqué sur le sujet ont opté à ce stade, par exemple, pour :

  • une assemblée générale organisée à « huis clos » sous forme de conférence téléphonique ne permettant pas d’interaction, tel Cybergun, avec diffusion d’une présentation en support, tel Elior ;
  • une assemblée générale avec présence physique maintenue, couplée à une retransmission intégrale en direct mais en déconseillant aux actionnaires de se rendre à la réunion et en supprimant tout cadeau ou collation, tel l’Oréal ou Axa ;
  • ou un report de l’assemblée générale conformément à l’Ordonnance, tel LVMH, Renault, Accor ou encore Valéo, qui ont repoussé leur assemblée générale à fin juin.

Cette dernière option est favorisée par certaines agences de conseil en vote16 qui incitent notamment les sociétés à réajuster le montant du dividende distribuable au regard des impacts potentiels que pourrait avoir la pandémie sur les résultats de l’activité. Ce report posera notamment la question du paiement du dividende aux actionnaires. En effet, celui-ci doit être distribué dans les neuf mois suivant la clôture de l’exercice social, après avoir été approuvé par l’assemblée générale17. Cette disposition n’a pas été modifiée par l’Ordonnance. On peut s’interroger sur la faculté de solliciter un report auprès président du tribunal de commerce compétent18 en cas de fermeture prolongée des juridictions, ou si ces sociétés opteront pour le paiement d’un acompte sur dividende d’un montant équivalent à ou proche de celui proposé à l’assemblée générale19. Certains conseils d’administration ont d’ailleurs déjà annoncé qu’ils ne proposeraient pas de versement de dividende à l’assemblée générale cette année20 ou qu’ils ajusteraient le prix du dividende préalablement annoncé21.

Contraintes relatives à la tenue d’assemblées générales à « huis clos »

Outre les contraintes techniques qui pourraient nécessiter une adaptation des infrastructures, les émetteurs choisissant de tenir leur assemblée à « huis clos » auront à concilier ces règles avec certains principes de droit des sociétés.

Sur les formalités de convocation : si l’Ordonnance n’exonère par les sociétés des formalités de convocation en principe, elle dispense toutefois de sanctions l’absence de convocation par voie postale pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, lorsqu’elles y sont tenues (c’est-à-dire pour les actionnaires nominatifs ayant sollicité une convocation par voie postale22). Ainsi, la nullité de l’assemblée générale ne pourra pas être encourue du seul fait qu’une (ou plusieurs) convocation n’a pas pu être réalisée par voie postale, si cette irrégularité est due (uniquement) à des circonstances extérieures à la société. À l’heure où la communication financière peut se faire par diffusion internet, une réflexion pourrait s’ouvrir plus largement pour la suppression, à l’avenir, des convocations postales, au moins pour les sociétés cotées, couplée à une mise en ligne sur le site internet. En ce sens, l’avis de convocation publié dans un journal d’annonces légales peut désormais, depuis un récent décret23, être publié sur un service de presse en ligne habilité à diffuser de telles annonces.

Sur la communication de documents préalablement à l’assemblée : l’Ordonnance prévoit également un assouplissement concernant la mise à disposition de documents par voie postale. Pour les sociétés dont les actions sont admises sur un marché réglementée24, lorsqu’elle est tenue de faire droit à une demande de communication d’un document ou d’une information à l’un de ses actionnaires préalablement à la tenue de l’assemblée générale, cette communication peut être valablement effectuée par message électronique, sous réserve que l’actionnaire indique dans sa demande l’adresse électronique à laquelle elle peut être faite. La réserve introduite par l’Ordonnance semble vider la mesure d’une partie de son efficacité, puisqu’à défaut d’adresse électronique indiquée par l’actionnaire, la société sera toujours tenue d’envoyer les documents et informations demandés par voie postale.

Sur les questions écrites préalablement à l’assemblée : les actionnaires disposent d’un droit à l’information leur permettant de poser des questions écrites en amont de l’assemblée générale25. Les conseils d’administration seront alors particulièrement vigilants afin de garantir le droit à l’information au travers des questions écrites préalables et auront à intérêt à rappeler largement cette possibilité, du fait du huis clos qui limite d’autant l’exercice d’autres droits des actionnaires.

Sur le bureau de l’assemblée : l’Ordonnance ne prévoit pas de mesure particulière en ce qui concerne le bureau de l’assemblée générale tenue à huis clos. L’Ordonnance permettant une assemblée à huis-clos, il est logique que cette modalité s’applique aussi au bureau de l’assemblée générale et qu’ainsi une réunion purement physique de celui-ci ne serait pas possible, et encore moins nécessaire. Si, en principe, les deux scrutateurs sont les deux principaux actionnaires26, d’autres pourraient remplir ce rôle, notamment des cadres dirigeants ou des salariés (qui seraient par ailleurs actionnaires). Le rôle de police du bureau se limiterait en tout état de cause à constater les votes reçus afin de s’assurer du quorum et de l’adoption des résolutions. Le fait que le quorum puisse être arrêté la veille de l’assemblée et qu’une irrégularité dans la composition du bureau ne soit pas une source de nullité de l’assemblée, devrait amener les sociétés à ne pas appliquer leurs pratiques passées de manière trop stricte. En cas d’impossibilité de mettre en place un bureau constitué d’un président et de deux scrutateurs, l’AMF recommande d’en expliquer les raisons dans le procès-verbal de l’assemblée générale27.

Sur la constatation du quorum : bien que l’Ordonnance ne contienne aucune disposition concernant la date à laquelle le quorum peut être arrêté, dès lors que l’assemblée se tient à huis clos, et que l’ensemble des votes doit parvenir avant une date limite sous forme postale ou électronique si le huis clos a été décidé, le quorum peut être constaté dès la clôture de réception des votes (et des procurations « en blanc » données au président). Il n’y a aucune raison d’attendre formellement l’heure d’ouverture de l’assemblée à huis clos, faute de possibilité pour les actionnaires de se présenter ou de voter à distance pendant l’assemblée générale.

Sur l’absence de dépôt de résolutions en assemblée par les actionnaires : par ailleurs, l’Ordonnance ne déroge pas expressément à la possibilité dont dispose les actionnaires de déposer des résolutions en cours de réunion ou de demander leur modification. Cependant, pour les assemblées générales se tenant à huis clos, sans que les actionnaires n’y participent même par conférence téléphonique ou audiovisuelle, il en résulte, en droit et en pratique, que les actionnaires ne pourront ni déposer de résolutions ni amender les projets de résolution en assemblée générale. Le droit de déposer un point ou une résolution préalablement à l’assemblée générale n’a quant à lui pas été modifié.

Sur l’absence de vote à distance pendant l’assemblée : bien que l’Ordonnance permette de réputer présents les actionnaires participant à une assemblée générale par conférence téléphonique ou audiovisuelle sans que les statuts le prévoient28, ce mode de participation n’est pas recommandé pour les sociétés disposant d’un large actionnariat, en particulier du fait des difficultés pratiques pour assurer l’identification et pour recueillir le vote des actionnaires à distance en cours d’assemblée, c’est-à-dire par télétransmission. En cas d’assemblée générale à huis clos d’une société “cotée”, il serait en effet malaisé d’assurer de telles modalités de vote. Ces difficultés étaient déjà mise en avant par l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA) et le Comité français d’organisation et de normalisation bancaire (Cfonb)29. En outre, le récent Guide Méthodologique du traitement des votes en assemblées générales publié le 30 janvier 2020 par l’Association française des Professionnels des Titres (AFTI) – dont l’élaboration a été sollicitée par l’AMF30 – ne traite pas du vote électronique pendant l’assemblée générale. En pratique, les émetteurs devraient donc se contenter de retransmettre l’assemblée générale sans que les actionnaires ne puissent voter en direct.

Sur la présentation des rapports du conseil d’administration et des commissaires aux comptes : la présentation des rapports du conseil ou des commissaires aux comptes en assemblée générale est prévue par le code de commerce31 sans qu’une lecture intégrale de ces documents ne soit exigée – les intervenants se bornant habituellement à les récapituler succinctement (oralement, sous forme de diapositives ou d’animations). La nullité de l’assemblée générale pourra être prononcée en cas de défaut de présentation des rapports, tant du conseil d’administration que des commissaires aux comptes32. Les sociétés continueront donc de présenter ces documents en cas d’assemblée générale à huis clos bien qu’un exposé formel présente un intérêt pratique limité puisque les actionnaires ne seront pas présents pour en débattre ou poser des questions à leur sujet. Les actionnaires auront, de toute façon, été en mesure d’accéder à ces documents préalablement à l’assemblée générale33 (notamment sur le site internet de la société), et de formuler des questions écrites le cas échéant34.

Sur l’absence de questions orales en assemblée : pour les assemblées générales se tenant à huis clos, et qui sont uniquement retransmises, aucune interaction n’étant possible dès lors que l’assemblée se borne à être une diffusion (le plus souvent pré-enregistrée d’ailleurs), implicitement mais nécessairement, l’Ordonnance aboutit à ne pas avoir de questions orales en séance lors de l’assemblée.

Conclusion

Cette modification législative était indispensable pour sécuriser la tenue des assemblées des sociétés cotées, qui ne pouvaient pas concilier la venue physique de plusieurs centaines d’actionnaires et les mesures de confinement, outre la nécessité de respecter les gestes barrières dans une logique d’ordre public sanitaire. Un décret viendra préciser certaines de ces dispositions et l’AMF devrait publier une recommandation mise à jour prochainement. Fondamentalement, les droits essentiels des actionnaires sont préservés : ils bénéficient des droits d’information préalablement à l’assemblée, pourront poser des questions écrites auxquelles il sera répondu au plus tard à l’issue de l’assemblée, ils pourront le cas échéant déposer des points ou résolutions préalablement à l’assemblée, et surtout leur droit de vote pourra s’exercer à distance !

 

(1) Des mesures similaires ont également été prises dans d’autres pays d’Europe, notamment au Luxembourg et en Italie
(2) Par exemple, l’interdiction de toute réunion regroupant plus de 100 personnes prévue par l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, ou l’interdiction des déplacements de toute personne hors de son domicile sous certaines exceptions limitées prévue par le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19.
(3) Arrêté du 15 mars 2020 complétant l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19.
(4) Article 8 de l’Ordonnance.
(5) C. com., art. L. 225-37, al. 3.
(6) C. com., art. R. 225-21.
(7) C. com., art. R. 225-23.
(8) C. com., art. L. 225-37, al. 3.
(9) Mesures de confinement limitant strictement les déplacements et les rassemblements de plus de 100 personnes dès lors qu’ils ne sont pas indispensables à l’intérêt de la vie de la Nation ; arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, et décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19.
(10) Principalement la plateforme « VOTACCESS ».
(11) Les actionnaires peuvent se voir imposer ce mode de participation à l’assemblée générale dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises sur un marché réglementé, si les statuts le permettent.
(12) C. com., L. 225-107, II.
(13) Ou un système multilatéral de négociation d’un État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne.
(14) Ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l’épidémie de Covid-19.
(15) C. com., art. L. 225-100 et R. 225-64.
(16) Ces agences considèrent en effet que les droits des actionnaires seront limités dans le cadre d’une assemblée générale tenue à huis clos.
(17) C. com., L. 232-13.
(18) C. com., L. 232-13, al. 2 et R. 232-18.
(19) C. com., L. 232-12, al. 2.
(20) Notamment Airbus, Europcar, Safran et JCDecaux.
(21) Unibail-Rodamco a annoncé diviser par deux le montant du dividende annoncé, Lagardère a décidé de passer d’un montant de 1,30 € par action à 1 € par action.
(22) C. com., art. R. 225-63.
(23) Décret n° 2019-1216 du 21 novembre 2019 relatif aux annonces judiciaires et légales.
(24) Ou un système multilatéral de négociation d’un État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne.
(25) C. com., art. 225-108.
(26) L’article R. 225-101 c. com. indique que « sont scrutateurs les deux membres de l’assemblée disposant du plus grand nombre de voix et acceptant cette fonction ». Aucun actionnaire ne devrait être considéré comme « membre de l’assemblée » en cas de réunion à huis clos.
(27) AMF, Recommandation 2012-05, 3.2.
(28) Par dérogation à l’article L. 225-107, II du code de commerce.
(29) Communication Ansa mai 2002 n° 3104 : Accord de place sur un Vade-mecum, annexe 6, actualisée en octobre 2007 n° 3104. Les deux institutions identifiaient les problématiques suivantes : le centralisateur de l’assemblée générale devrait fournir à chaque actionnaire en faisant la demande, un bulletin électronique de vote comportant sa carte d’admission électronique. Celle-ci sera constituée d’un ensemble d’éléments cryptés d’identification (comme c’est le cas dans le cadre d’un vote électronique préalable à l’assemblée), doublés de certifications sécurisés qui doivent permettre de vérifier la qualité d’actionnaire (ou d’intermédiaire inscrit) de la personne qui procède au vote, ainsi que le nombre d’action dont elle dispose. L’actionnaire disposera d’un temps limité pour voter. Enfin, le mécanisme mis en place devrait également permettre d’éviter les risques d’intrusion et des vérifications devront être effectuées avant de pouvoir annoncer le résultat définitif du vote de chaque résolution.
(30) AMF, Recommandation 2012-05, 2.16.
(31) C. com., L. 225-37 et R. 225-83.
(32) C. com., L. 225-121, al. 1.
(33) C. com., R. 225-73-1.
(34) C. com., L. 225-108.

 

Armand Grumberg

Avocat à la Cour, Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP

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