On connaît la formule : un problème ? Une commission, un rapport… mais pas de réforme. La spécialité est bien française, qui consiste à laisser sans suite les propositions nées de commissions de réflexion nommées pour éradiquer une difficulté. L'exemple du rapport Coulon, du nom d'un ancien premier président de la cour d'appel de Paris, chargé en 2008 de réfléchir à la dépénalisation de la vie des affaires, est éloquent. Parmi ses propositions, celles visant à remédier au cumul des sanctions administratives et pénales doivent pourtant absolument être mises en œuvre.

On sait que, depuis une loi du 2 août 1989 qui conférait un pouvoir de sanction à la COB, les mêmes faits sont susceptibles de donner lieu simultanément à des poursuites administratives et pénales, à ceci près que le régulateur boursier ne doit chercher qu'à établir des faits matériels, alors que le juge pénal doit, en outre, rechercher l'existence d'un élément intentionnel. Si le cumul des poursuites administratives et pénales est durant longtemps resté exceptionnel, l'hypothèse s'est développée ces dernières années, notamment sous l'influence de la loi de sécurité financière du 1 er août 2003, imposant que toute notification de griefs de l'Autorité des marchés financiers (AMF) en matière d'abus de marché donne lieu à une transmission du rapport d'enquête au parquet.

Des affaires récentes et très largement médiatisées ont montré les nombreuses difficultés pratiques liées au cumul : quid en cas de démarches contradictoires entre la commission des sanctions et le juge répressif (par exemple, mise hors de cause devant l'AMF pour manquement d'initié et maintien des poursuites pénales pour les mêmes faits sur le fondement d'un délit d'initié) ; sur quel critère objectif le parquet doit-il engager des poursuites lorsque le régulateur a déjà prononcé une sanction ; comment articuler deux régimes procéduraux, avec des droits très différents pour les mis en cause, alors qu'il s'agit des mêmes faits et de deux procédures répressives ? Non exhaustive, cette liste risque encore de s'allonger à un moment où apparaît une forme de concurrence entre l'AMF et le parquet financier avec, pour la première, le bénéfice d'agents spécialisés et la capacité de mener rapidement ses enquêtes et, pour le second, un cadre procédural plus protecteur des droits et libertés individuels, notamment avec une vraie culture du débat contradictoire et une plus grande cohérence dans les poursuites.

Rationalisation

Cette concurrence n'est pas tenable dans notre ordre juridique, où ce double système répressif apparaît inintelligible et imprévisible pour le justiciable. A minima, il conviendrait de mener une seule enquête, unissant les moyens humains et techniques de l'AMF et du parquet financier sous leur autorité conjointe, avec un cadre procédural unique, nécessairement celui de la procédure pénale, compte tenu des garanties qu'elle octroie, là où la procédure administrative est notoirement insuffisante, voire critiquable, au regard de la Convention européenne des droits de l'homme et de notre Constitution.

A l'issue de cette étape, toujours sous l'autorité conjointe de l'AMF et du parquet financier, serait prise la décision soit de ne pas poursuivre, soit de faire comparaître les personnes mises en cause devant une seule instance de jugement : la commission des sanctions ou le tribunal correctionnel. Pour les dossiers les plus complexes, une information judiciaire pourrait être ouverte, la seule juridiction pouvant alors être saisie étant le juge pénal.

Dans le droit-fil de ce que proposait le rapport Coulon, il pourrait même être envisagé de fusionner, par la voie de l'échevinage, les instances de jugement, tant en première instance qu'en appel : ces nouvelles juridictions mixtes bénéficieraient non seulement d'une bonne connaissance de la vie des affaires apportée par les professionnels, mais aussi de l'expérience juridictionnelle et de la garantie d'indépendance apportée par les magistrats professionnels.

Telle est la ligne directrice de ce qui pourrait apporter une amélioration substantielle de la procédure de poursuite des abus de marché, avec une meilleure lisibilité et prévisibilité pour le justiciable, éléments déterminants de toute politique répressive, sans compter les économies budgétaires à attendre de cette rationalisation, dans des affaires où les enquêtes sont toujours longues, redondantes en cas de cumul de poursuites, et donc inutilement coûteuses.

Quand l'aspiration à une meilleure justice rejoint le souci d'une bonne utilisation des deniers publics, il n'y a plus à hésiter.