La bonne foi tend à s'opposer à l'exercice abusif ou dilatoire de prérogatives procédurales.

Peut-on, en justice, plaider tout et son contraire : réclamer l'exécution d'un contrat après avoir argué de sa nullité ; soutenir qu'une sentence arbitrale est nulle au prétexte que la juridiction aurait statué sans convention d'arbitrage après avoir pourtant soi-même formé la demande et participé sans réserve à la procédure... Bref, peut-on ne pas hésiter à se contredire pour faire feu de tout bois ? Le droit, on le sait, souffre d'être considéré comme une école de la pure rhétorique, qui encouragerait et récompenserait toutes sortes d'arguties. Si l'on peut comprendre que les conseils des parties souhaitent couvrir toutes sortes d'hypothèses juridiques et procédurales, ne faut-il pas sanctionner le défaut de cohérence constaté dans les thèses d'un plaideur ? Plus généralement, la jurisprudence ne peut-elle imposer une exigence de bonne foi et de loyauté procédurale ?

Lu hâtivement, un arrêt du 27 février dernier rendu par la Cour de cassation pourrait en faire douter. Au cas présent, réunie en sa plus solennelle formation, l'assemblée plénière a cassé un arrêt d'appel qui avait précisément refusé d'entendre au fond le demandeur, le déclarant irrecevable compte tenu de ses incessantes contradictions. Alors que les juges d'appel y avaient vu un comportement méritant sanction, la Cour de cassation refuse de suivre cette logique.

Est-ce à dire que les plaideurs les moins soucieux de la cohérence de leurs arguments ont de beaux jours devant eux ? Une telle conclusion serait à l'évidence erronée. En l'espèce, pour contradictoire qu'il pût paraître, le comportement du plaideur ne méritait en effet pas privation du droit d'être entendu : les actions qu'il avait engagées n'étaient pas de même nature (en référé, puis au fond ; en exécution des prestations promises, ensuite en réparation du dommage causé par la mauvaise exécution) ; elles ne reposaient pas sur les mêmes accords, ni n'étaient dirigées à l'encontre des mêmes personnes. L'affaire devait être instruite et entendue pour être tranchée sur le fond du droit et non être rejetée sans examen comme irrecevable. Plus encore, la formule employée par la Cour de cassation montre en réalité qu'elle entend bien sanctionner les comportements déloyaux mais à la condition de contrôler les cas d'application de cette sanction procédurale : l'irrecevabilité de la demande « ne se déduit pas automatiquement d'un comportement contradictoire ».

Loyauté procédurale

La formule doit d'ailleurs être mise en relation avec diverses décisions récentes qui tracent un net mouvement en faveur de la loyauté procédurale. Elles visent toutes à reconnaître un principe d'interdiction de se contredire au détriment d'autrui - les Anglais parlent de la « règle de l'estoppel ». Par une décision du 6 juillet 2005, la Cour de cassation a ainsi consacré la solution dans le domaine spécifique de l'arbitrage international, jugeant irrecevable le moyen contraire à ce qui pouvait avoir été antérieurement soutenu. Le 7 juillet 2006, l'assemblée plénière, déjà, devait imposer, à peine d'irrecevabilité, l'obligation pour le plaideur de « concentrer » ses moyens, autrement dit l'obligation de faire juger en une fois, devant le même juge, l'ensemble des arguments juridiques qui tendent au même objectif (par exemple : se libérer d'un contrat, obtenir réparation, etc.). Un plaideur ne peut tirer bénéfice de ses contradictions. Dans plusieurs arrêts, la chambre sociale de la Cour de cassation a d'ailleurs appliqué largement cette interdiction de se contredire, jugeant ainsi que le salarié qui « n'a contesté à aucun moment l'énonciation de la lettre de licenciement relative à l'impossibilité de son reclassement ne peut proposer devant la Cour de cassation un moyen incompatible avec la thèse qu'il a développée devant les juges du fond » en invoquant un manquement de l'employeur à son obligation de reclassement. Même solution désormais pour la question de la réalité de la suppression d'emploi ou encore la raison économique du licenciement.

La bonne foi s'oppose ainsi à l'exercice abusif ou dilatoire de prérogatives procédurales tout comme elle interdit de se contredire grossièrement. Sans doute faudra-t-il que la Cour de cassation sache préciser à partir de quand la contradiction mérite d'être sanctionnée. L'estoppel anglais protège avant tout la confiance légitime d'une partie, en empêchant qu'elle subisse le comportement incohérent et contradictoire de l'autre. Notre jurisprudence s'oriente vers une consécration plus large de la loyauté procédurale : on ne protège pas la confiance déçue ; on sanctionne l'incohérence et les arguments contradictoires. Tant mieux : le droit ne peut récompenser les plaideurs de mauvaise foi.