Comment un sage, dépourvu de tout « imperium », peut-il mener à bien une telle mission ?

Nicolas Molfessis (*)

Parmi les structures mises en place par le gouvernement pour combattre la crise, le médiateur du crédit fait figure d'innovation originale que les juristes, passionnés de taxinomie, peineront toutefois à classer dans leurs catégories habituelles. Non pas que la figure même du médiateur soit inédite : le modèle bien connu du médiateur de la République s'est depuis longtemps propagé, mais le nouveau médiateur du crédit relève d'une ambition bien différente : il doit être le gardien, à l'échelle nationale, de ce « pacte moral » évoqué par le président de la République, passé entre la collectivité nationale et les établissements de crédit pour assurer la continuité des offres de crédit à des taux compétitifs.

Evidemment, le problème est bien de savoir comment un sage, dépourvu de tout « imperium », même revêtu de l'aura et de l'autorité de René Ricol, peut mener à bien une telle mission. Sans pouvoirs et sans même d'ailleurs qu'un texte n'encadre sa mission, il faut inventer les règles du jeu.

Une première série de questions est d'ordre procédural : elle vise la manière même de saisir le médiateur, l'instruction des dossiers, le lien entre les différentes structures mobilisées pour lutter contre les difficultés des entreprises et le besoin de crédit. Le communiqué de presse publié par le médiateur du crédit et la Fédération bancaire française le 12 novembre a levé ici nombre d'incertitudes : la saisine du médiateur est ouverte à toutes les entreprises, quelles que soient leur taille et leur forme juridique, « dès lors que la situation de blocage dans la relation avec sa ou ses banques est signalée par l'entreprise ». Bref, la seule déclaration unilatérale enclenche le mécanisme. La banque dispose alors d'un délai de cinq jours pour accéder à la demande du client.

En cas de refus, le dossier sera traité par la médiation. La structure mise en place comporte deux niveaux : les dossiers sont d'abord traités localement, par des médiateurs départementaux, qui sont des directeurs départementaux de la Banque de France, avant de relever du médiateur du crédit. Les dossiers de la loi de sauvegarde et du droit des entreprises en difficulté échappent à sa compétence. De même, le médiateur doit traiter les dossiers individuels des entreprises qui le saisissent, ce qui distingue sa mission de celle confiée aux préfets, chargés quant à eux de veiller au respect des engagements nationaux pris par les banques en matière d'encours de crédit. Médiateur du crédit, Oséo (pour la garantie des concours bancaires), comités départementaux d'examen des difficultés financières des entreprises (Codefi), préfets... les structures se multiplient, au risque d'interférences et surtout de violations, dans des réunions publiques de trop grande ampleur, du secret des affaires.

La seconde interrogation porte sur les pouvoirs du médiateur du crédit et, dans ce contexte, sur son aptitude à contraindre les établissements de crédit. Si la question est déterminante, c'est parce que les interventions du médiateur prennent place dans un arsenal juridique préexistant, qui traite déjà des deux questions essentielles que pose tout octroi de crédit : celle du refus de crédit (le pas assez) ; celle du soutien abusif (le trop). La première hypothèse est celle redoutée : trop de frilosité des banques conduit à tarir le crédit et avec lui l'activité comme la pérennité même des entreprises. Le Code monétaire et financier prévoit déjà leur responsabilité pour rupture ou interruption brutale de crédit à une entreprise (art. L.313-12), dès lors que celle-ci n'est pas dans une situation « irrémédiablement compromise ». Mais le médiateur a déjà obtenu ici une avancée importante : les banques viennent de s'engager à ne pas réduire l'enveloppe globale des encours pour chacune de leurs entreprises clientes, « sauf situation exceptionnelle le justifiant et seulement après avoir envisagé avec l'entreprise toutes les solutions possibles permettant par une restructuration de la dette, si nécessaire, la poursuite du soutien bancaire ».

Pour la seconde hypothèse, les banques profitent d'un système de responsabilité très favorable. Depuis la loi de sauvegarde, la mise en jeu de la responsabilité des banques pour octroi de crédit à une entreprise en difficulté est exceptionnelle. Mais gare alors à ce que la médiation ne puisse être considérée comme incitatrice de soutien abusif : le risque a d'ailleurs dû être envisagé, puisque le communiqué précité affirme que les médiateurs départementaux s'engagent « à ne jamais demander aux banques des interventions qui leur feraient courir un risque anormal ».

Ainsi mis en place, le « pacte moral » procède pour l'essentiel des volontés de tous ceux qui en sont les tenants. Pour l'heure loin de la loi, loin du juge et encore loin du droit, il fonctionne sur la confiance. Bref, le crédit.

(*) Professeur à l'université Panthéon-Assas, secrétaire général du Club des juristes.