La crise n'a pas fini de produire tous ses effets judiciaires. Car ce n'est qu'en cas de dégradation des marchés que les produits dérivés révèlent l'importance des risques qu'ils impliquent. Les investisseurs prennent alors conscience de l'« intoxication financière » à laquelle ils s'exposent. Ils peuvent chercher à se délier des contrats conclus ou à engager la responsabilité des banques qui les ont conseillés. Compte tenu des limites de la réglementation actuelle, cette tâche n'est pas toujours facile. Néanmoins, deux voies judiciaires peuvent aujourd'hui être envisagées. Tout d'abord l'action en responsabilité civile. Elle vise à obtenir de la banque conseil, au titre du manquement à ses obligations d'information et de mise en garde, des dommages et intérêts. Ceux-ci réparent les préjudices résultant du recours à des produits financiers particulièrement risqués. Cette action suppose cependant l'existence d'un dommage direct et certain. Elle se révèle ainsi, dans de nombreuses hypothèses, peu adaptée.

En effet, lorsqu'au moment de la dégradation des conditions de marché, les investisseurs prennent conscience des risques réels auxquels les produits les exposent, le dénouement des opérations n'a, dans la majorité des cas, pas encore eu lieu. Les dommages encourus ne sont donc qu'éventuels. Seule la perte de chance d'avoir recours à un produit moins risqué et plus adapté à ses besoins pourrait permettre à l'investisseur d'obtenir réparation. Mais cette réparation ne pourra pas correspondre au montant des pertes que l'investisseur risque de subir réellement. Dans ces circonstances, plutôt que de se satisfaire d'un dédommagement symbolique, l'investisseur pourrait vouloir se libérer du produit « toxique ». Les produits structurés étant en principe des contrats, il est envisageable d'en demander la nullité sur le fondement du dol ou de l'erreur : il s'agit notamment de soutenir que le manquement du banquier à ses obligations d'information et de mise en garde a pu vicier le consentement de l'investisseur. Qu'il s'agisse d'une action en nullité ou en responsabilité, le manquement de la banque à ses obligations d'information et/ou de mise en garde doit néanmoins être établi. En 2007, le législateur a consacré ces obligations, qui étaient traditionnellement imposées par la jurisprudence.

Mobilisation des acteurs

L'objectif était notamment de faciliter la tâche des investisseurs en renforçant leur protection. Le but recherché n'a toutefois pas pu être parfaitement atteint. En effet, les obligations d'information et de mise en garde consacrées par la loi font partie de la réglementation spécifique applicable aux prestataires de services d'investissement (PSI). Ces dispositions sont donc applicables uniquement lorsque la banque conseil a été agréée en qualité de PSI ; ce point ne pose pas de difficulté, les banques d'investissement ayant en principe cette qualité. Mais il faut également que la banque conseil ait fourni un des services d'investissement ou des services connexes définis par la loi. Or, les produits financiers structurés (tels que les contrats de « swap »complexes) ne rentrent généralement dans aucune catégorie de services d'investissement ou de services connexes. Ils se trouvent ainsi paradoxalement exclus du champ d'application des dispositions légales protectrices. La responsabilité de la banque pour manquement aux obligations d'information et de mise en garde devrait alors être recherchée sur le fondement des solutions jurisprudentielles traditionnelles. Cependant, ces obligations telles que consacrées par la jurisprudence n'ont pas les mêmes contours que celles issues de la réglementation spécifique aux PSI. Ce qui n'est pas sans incidence sur les perspectives de succès de l'action en responsabilité ou en nullité de l'investisseur.

Pour ne citer qu'un exemple, l'obligation de mise en garde n'est imposée par la jurisprudence que lorsqu'on est en présence d'une opération spéculative. En revanche, aucun texte ne prévoit une telle exigence. Dans ces circonstances, et compte tenu de la récente démultiplication des litiges concernant des contrats relatifs à des produits structurés, une mobilisation des différents acteurs serait particulièrement appréciable en vue d'unifier le régime juridique et de restaurer la confiance dans les marchés.