Selon les enquêtes d'opinion, plusieurs millions de personnes en France se déclarent, chaque année, victimes de discrimination, un délit puni de peines de prison et d'amende. Or on ne compte en France, par an, que 20 à 30 condamnations pénales rendues sur ce motif et consistant presque toujours en une amende, souvent avec sursis. Ce paradoxe s'explique par les règles propres à la procédure pénale. Pour qu'il y ait délit, encore faut-il que les éléments énoncés par le Code pénal soient réunis. Ainsi doit être prouvée une différence de traitement dans des domaines déterminés : l'accès à l'emploi, la perte de celui-ci, l'accès à des biens et services. Cette différence doit se fonder sur l'un des 18 critères prohibés par le Code pénal, tels l'âge, le sexe, l'origine, la grossesse, la situation de famille, le handicap, la santé, l'orientation sexuelle, l'activité syndicale, les opinions politiques ou la religion. Enfin, pour qu'il y ait condamnation, il faut que la différence de traitement soit établie de façon indiscutable -car le doute profite à l'accusé -et qu'elle soit délibérée, intentionnelle.

La preuve difficile à établir

La difficulté de la preuve du caractère intentionnel de la discrimination explique le faible nombre de condamnations rendues et ce quelle que soit la détermination affichée en termes de politique pénale. En effet, rares sont les employeurs ou les propriétaires qui refusent un emploi ou un logement en déclarant de façon explicite que ce refus est dû, par exemple, à la couleur de la peau du candidat. Dans ce cadre, la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (Halde) a donc choisi de privilégier -avec succès puisque les tribunaux la suivent dans 80 % des cas -la voie civile, qui apparaît beaucoup plus adaptée à la sanction de la discrimination, notamment au regard du droit de la preuve.

En matière civile, point n'est besoin d'établir le caractère intentionnel de l'inégalité de traitement. Plus encore, il existe une procédure d'aménagement de la charge de la preuve. Il suffit que le plaignant apporte des éléments faisant présumer une inégalité de traitement liée à un critère de discrimination, et ce sera alors au mis en cause de prouver que cette inégalité est fondée sur des critères étrangers à toute discrimination. Or cette preuve est difficile. Ainsi, si dans une entreprise, des militants syndicaux établissent qu'à diplôme et ancienneté égaux, leur progression de carrière est plus lente que celle de leurs collègues, si une femme est licenciée peu après l'annonce de sa grossesse, si une salariée démontre que ses collègues masculins touchent des primes plus élevées qu'elle, ce sera à l'employeur, chaque fois, d'établir qu'aucun élément lié à l'appartenance syndicale, à la grossesse ou au sexe n'est entré en ligne de compte dans sa décision et que celle-ci est exclusivement fondée sur des critères objectifs exempts de toute discrimination.

Ces règles d'aménagement de la charge de la preuve, issues de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes de 1986 et des directives européennes adoptées depuis 1997, se retrouvent dans les autres pays de l'Union européenne.

Le Conseil d'Etat, par un arrêt d'assemblée du 30 octobre 2009, vient de décider que des règles proches s'appliqueraient devant le juge administratif. Dans cette affaire, la discrimination syndicale était invoquée par un magistrat. Le Conseil d'Etat a précisé que s'il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination, il incombe à l'administration de produire tous les éléments permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des faits objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en cas de doute, il appartient au juge de compléter les échanges contradictoires entre les parties, en ordonnant toute mesure d'instruction utile afin de se prononcer. Autrement dit, le recours présente des éléments laissant supposer une discrimination. Le juge administratif utilise ses pouvoirs propres pour établir l'existence ou non de celle-ci.

C'est pourquoi tout permet de penser que, de plus en plus, le contentieux civil et administratif sera l'instrument judiciaire de la lutte contre les discriminations. C'est d'ores et déjà la voie que la Halde a choisie (1). Les poursuites pénales ne doivent certes pas être ignorées mais réservées à des cas emblématiques ou exceptionnels.

(1) La Halde présentera son rapport annuel demain, vendredi 5 mars.