Qui doit déterminer la politique de concurrence ?

En publiant le 16 mai 2011 un « communiqué de procédure » sur sa « méthode de détermination des sanctions pécuniaires », l'Autorité de la concurrence témoigne d'une volonté de rendre plus transparent l'exercice de son pouvoir répressif. Des questions restent cependant en suspens : pourquoi l'Autorité ne devrait-elle pas quantifier, dans ses décisions, l'importance du dommage à l'économie ? Pourquoi fixer arbitrairement un seuil de 15 % de la valeur des ventes pour les infractions les plus graves ? Pourquoi ne pas tenir compte des programmes de conformité comme circonstance atténuante ? Sujet brûlant (y compris à Bruxelles). Autre sujet non moins brûlant (y compris à Bruxelles) : faut-il instaurer une discussion contradictoire sur les critères de sanction ?

Plus fondamentalement, le texte invite à réfléchir au rôle de l'Autorité et à la ligne de partage entre la détermination d'une politique de concurrence et sa mise en oeuvre. Il n'est pas anodin, à cet égard, que l'Autorité ait choisi la formule du « communiqué de procédure » pour préciser sa méthodologie répressive. Certes, la Commission européenne avait ouvert la voie dès 1998. Cependant, sous couvert de « soft law » - adaptée à la fonction régulatrice -, l'Autorité fait ici quasiment oeuvre réglementaire en établissant le cadre méthodologique qu'elle entend appliquer à l'avenir dans l'exercice de sa fonction contentieuse.

Des rôles à clarifier

Or, au lieu de s'ériger en régulateur, l'Autorité de la concurrence devrait plutôt exécuter une politique de concurrence définie par le gouvernement sous le contrôle du Parlement. Il est vrai qu'au regard des prérogatives dont la loi l'a dotée, le partage des tâches n'est pas clair. Ainsi, en premier lieu, l'Autorité cumule des fonctions consultatives et contentieuses. Le Conseil d'Etat a considéré, pour ce qui le concerne, que ce cumul ne posait pas de problème, mais sa position s'explique surtout par le fait que les avis rendus par ses formations administratives ne sont pas portés à la connaissance de ses membres siégeant au contentieux (CE, 16 avril 2010).

En second lieu, l'Autorité de la concurrence peut s'auto-saisir de pratiques anticoncurrentielles, ce qui la laisse juge de l'opportunité des poursuites, alors même que c'est elle qui prononce les sanctions.

En troisième lieu, la loi autorise désormais l'Autorité à se saisir elle-même pour rendre des avis sur toute question touchant au droit de la concurrence. A l'évidence, la tentation induite pour l'Autorité de mêler la politique de concurrence et sa mise en oeuvre est grande. Il est donc significatif que le juge judiciaire - juge naturel du marché -soit intervenu, dans une décision de mars 2011, pour empêcher « une confusion entre son rôle politique et son rôle juridictionnel ». Il a ainsi suspendu la publication d'une décision par laquelle l'Autorité de la concurrence invitait les victimes des infractions constatées à saisir les tribunaux civils pour obtenir réparation du préjudice subi.

Une voie possible d'amélioration consisterait pour le Parlement à faire davantage usage de la faculté qu'ont ses commissions de demander à rendre compte de l'activité de l'Autorité. De même, le Parlement et le gouvernement pourraient orienter davantage l'action de l'Autorité à l'occasion de la communication de son rapport annuel.

Ne faut-il pas cependant aller jusqu'à clarifier les rôles des uns et des autres de façon à conférer aux décisions de l'Autorité de la concurrence la légitimité indiscutable dont l'ensemble des acteurs économiques et publics ont besoin ?

Loraine Donnedieu de Vabres, Les Echos

Avocat associé, cabinet Jeantet Associés, membre du Club des juristes, Les Echos