Faut-il attribuer un chiffre d'affaires à l'Etat ? Ceci permettrait en théorie à la Commission européenne de bloquer une nationalisation. La question du calcul du chiffre d'affaires du secteur public dans le cadre du contrôle des concentrations semblait jusqu'à présent résolue de façon simple : l'Etat lui-même n'avait pas de chiffre d'affaires ; à la différence des entreprises publiques, qui ont une comptabilité distincte de celle des autres groupes contrôlés par l'Etat. En pratique, les seuils de contrôle étant exprimés en niveau de chiffre d'affaires, quand l'Etat prenait directement le contrôle d'une entreprise, aucun chiffre d'affaires ne lui était attribué et l'opération n'était donc pas notifiable. En revanche, en cas de fusion entre deux groupes d'entreprises publiques, la Commission considérait que l'opération n'était pas une simple restructuration interne, mais un rapprochement d'ensembles économiques dotés d'un pouvoir de décision autonome et devant, donc, faire l'objet d'une autorisation préalable. Plusieurs décisions des derniers mois ont cependant bouleversé ces principes.

La vague de nationalisations bancaires après la crise financière a d'abord semé le trouble. Mises en oeuvre en urgence, les nationalisations de banques britanniques n'avaient donné lieu à aucune notification, conformément aux principes rappelés ci-dessus. Mais l'ampleur du retour de l'Etat dans l'économie a conduit la Commission à réagir.

L'Etat comme société mère

Dès 2009, lors de la prise de contrôle d'Hypo Real Estate par SoFFin, un fonds public allemand, la Commission a considéré que le ministère allemand de l'Economie pouvait être considéré comme un ensemble économique et a tenu compte de la détention par l'Etat du contrôle d'une banque publique, pour lui affecter le chiffre d'affaires de cette dernière. Cette solution a aussi été mise en oeuvre en 2009, lors de l'acquisition d'Hypo Group Alpe Adria par l'Etat autrichien.

Dans deux décisions très récentes concernant des sociétés d'Etat chinoises, la Commission a considéré qu'elle n'avait pas à limiter son analyse au niveau de l'entreprise publique, mais qu'elle pouvait remonter au niveau de l'administration gérant les participations de l'Etat chinois pour déterminer si d'autres entreprises publiques, actives dans le même secteur, devaient être incluses dans son examen. Une telle analyse revient en réalité à déplacer le curseur du niveau des groupes publics à celui de l'Etat et à assimiler l'Etat à une société mère ou à un holding. Pour quelles conséquences ?

Du point de vue des Etats, une telle confusion pourrait rendre impossibles, ou en tout cas beaucoup plus compliquées, certaines politiques mises en oeuvre au nom de l'intérêt général. Les nationalisations sectorielles, qui se sont imposées ces dernières années comme des solutions possibles en cas de crise systémique, pourraient être interdites par la Commission puisque les parts de marché de l'Etat pourraient être trop élevées. Il est douteux que cette interprétation soit compatible avec le principe de neutralité imposant à la Commission de ne pas s'immiscer dans la nature publique ou privée de certaines entreprises (article 345 du traité).

La Commission, qui souhaite, par ce biais, étendre son contrôle, pourrait être perdante : si demain l'Etat français décidait de fusionner SNCF et RATP ou EDF et Areva, on pourrait très bien arguer qu'aux termes de la nouvelle pratique, ces entreprises appartiennent à un même groupe et que ces opérations consistent en de simples restructurations internes, donc exemptes de toute obligation de notification.