Le devoir de loyauté est-il un nouveau facteur de risque pour les négociateurs ? Cette notion, réplique judiciaire de l'obligation de bonne foi en droit civil, s'est progressivement imposée comme un principe général du droit des affaires. Sous l'influence des juges et du besoin de moralisation des affaires, elle occupe aujourd'hui une place centrale dans le contentieux des cessions d'actions et de leurs pourparlers préalables.

La jurisprudence impose en effet aux parties d'être loyales tant pendant la conduite de leurs négociations qu'à l'occasion de leur rupture. Les entreprises doivent donc prévoir de plus en plus précisément le cadre de leurs négociations. Comment ? Le devoir de loyauté met d'abord à la charge des négociateurs, et plus particulièrement du cédant, une obligation de transparence leur imposant de révéler « toute information pertinente » susceptible d'influencer le consentement de leur partenaire. Le cédant se doit dès lors d'informer le potentiel acquéreur de tout risque pouvant avoir un impact sur la situation de la société cible.

Les parties doivent également exercer de manière loyale leur liberté de ne pas conclure le contrat final. La motivation réelle et la brutalité de la rupture, la longueur des discussions, le fait de tenir l'autre partie dans l'illusion de la conclusion d'un accord sont autant de critères mis en oeuvre par les juges pour caractériser une faute dans l'exercice du droit de rompre les négociations.

Formaliser les éléments clefs

Ce rôle de la loyauté exerce en conséquence une influence également croissante sur les avant-contrats (lettres d'offres, d'intention...) dont l'objet est de prévoir des obligations spécifiques permettant d'encadrer les pourparlers (exclusivité, non-concurrence, calendrier des opérations) et les principales conditions et modalités du contrat définitif.

Les négociateurs prennent généralement le soin de préciser que ces avant-contrats ne sont pas contraignants (« non-binding »). Or, sur le fondement de l'obligation de loyauté, les juges refusent d'appliquer de telles clauses d'exonération lorsqu'ils estiment que la conduite ou la rupture des pourparlers a été déloyale.

Doit-on en conclure que les lettres d'intention (même stipulées « non-binding ») sont devenues un facteur de risque pour les négociateurs ? Il nous semble possible, au contraire, d'en faire des instruments au service de la loyauté. Ainsi, la fixation d'une durée maximale des pourparlers permet de connaître, à une date donnée définie à l'avance, les véritables intentions du partenaire. Par ailleurs, il sera très difficile de considérer comme déloyale une rupture qui interviendra à une date préalablement fixée.

La lettre d'intention peut également s'avérer un instrument efficace pour formaliser les éléments considérés comme essentiels et déterminants du consentement au contrat final. Le cédant remplira dès lors en grande partie son obligation de loyauté en fournissant à l'acquéreur les informations désignées comme essentielles par ce dernier. Au-delà, une partie pourra plus facilement justifier sa volonté de rompre les négociations et éviter d'être condamnée par un juge pour déloyauté, en faisant valoir l'impossibilité d'inclure un ou plusieurs de ces éléments essentiels dans le contrat final.

La rédaction de ces clauses mérite donc une attention toute particulière, que la volonté habituelle d'entrer très rapidement - voire précipitamment -dans la négociation ne saurait faire oublier.