Les pays de « common law », où le droit est essentiellement de source judiciaire, fournissent-ils un milieu plus attractif pour l'investissement transfrontièr ? Les récents rapports « Doing Business » de la Banque mondiale ont provoqué un vif débat autour de la question de la légitimité de l'« efficience économique » comme critère de performance des droits.

Le rang médiocre assigné à la France dans le classement de la banque, notamment au regard du critère de la « facilité à faire des affaires », a provoqué des réactions de repli (la célébration des vertus de la tradition « continentale ») et même de déni (le refus d'admettre la compétition internationale). Cependant, aucune ne constitue un argument crédible pour disqualifier l'efficience économique en tant que paramètre d'évaluation des cultures juridiques. Il ne s'agit pas pour autant d'en plaider la cause au plan normatif, ni de la discréditer systématiquement comme outil d'analyse, mais seulement de restituer au débat les dimensions méthodologique, épistémologique et philosophique qui devraient guider toute entreprise de comparaison des droits.

En premier lieu, il faut s'interroger sur le saut qualitatif accompli par les récents courants de « comparative law and economics » ou « law and development ». En nourrissant la méthodologie de la Banque mondiale, ils ont transformé la fonction de l'efficience : de critère de mesure des conséquences économiques de règles ou institutions particulières, elle est devenue comparateur global de systèmes juridiques. Il n'est pas contestable en soi de s'interroger sur le choix institutionnel (par exemple, sur la structure du droit des contrats) le plus propice à l'épanouissement de l'investissement étranger, dès lors que ce dernier est accepté comme étant le but recherché. Mais cette condition du consensus autour d'une certaine finalité économique devient d'évidence plus problématique lorsque la comparaison porte non plus sur deux voies de technique juridique possibles au sein d'un même système - comment dessiner le droit des contrats de façon à réaliser l'objectif recherché au moindre coût ? -, mais sur deux choix politiques faits par deux systèmes différents. Ce saut explique en tout cas que le recours sous l'impulsion du Washington Consensus à l'efficience dans le champ du développement économique, en vue d'orienter les réformes des institutions de façon à accéder selon un modèle univoque (« one size fits all ») aux bienfaits du néolibéralisme économique, a été un échec monumental.

Approche holistique

Par ailleurs, même lorsque l'évaluation des systèmes, s'insérant dans un programme d'aide économique, est menée délibérément dans la perspective de l'utilité de l'investisseur, le paramètre de l'efficience se voit largement détrôné aujourd'hui au profit d'une approche holistique du développement, qui porte désormais la plus grande attention aux conditions socioculturelles dans laquelle évolue l'économie d'accueil. La plus grande erreur du Washington Consensus a été de donner priorité à la recherche de l'efficience comme facteur d'attractivité, sans tenir compte de la place qu'elle a vocation à occuper parmi l'ensemble des ingrédients nombreux, riches et complexes de la culture locale.

Enfin, la transition consistant à faire porter une analyse du droit en termes de prix (Trebilcock) non plus sur des institutions ponctuelles, mais sur une mégacomparaison des systèmes, postule aussi une certaine conception du phénomène juridique. Le passage de la règle ou solution particulière, dont il s'agit d'analyser, et le cas échéant orienter, la structure incitative vers un droit national envisagé dans sa globalité implique que, dans son essence et du point de vue analytique, l'un soit réductible à l'autre. Ce qui valide l'extension de l'analyse, c'est une certaine conception du phénomène juridique dans sa globalité, qui serait, épistémologiquement, assimilable à la somme des règles (codifiées le cas échéant) qui la composent. Le contexte culturel et politique qui donne sens à la technique juridique est donc clairement absent dans cette approche, à laquelle manque la dimension cognitive du droit.