La question est périlleuse, la société par actions simplifiées étant de loin la forme numéro un de société par actions, certaines d'entre elles ayant un poids économique et social considérable. Une loi du 3 janvier 1994 avait confié l'exclusivité du monopole de représentation de la SAS à son président. Les difficultés soulevées par la pratique ont, en 2003, conduit le législateur à autoriser, sous réserve de le prévoir dans les statuts, le partage de ces fonctions avec un directeur général, voire un directeur général délégué, à condition d'en faire mention au registre du commerce et des sociétés.

Cet assouplissement n'a pourtant pas clos le débat. Les délégations de pouvoir de ces représentants légaux à des cadres de l'entreprise étaient-elles possibles ? Fallait-il qu'elles soient publiées ? Directeur général délégué, pouvoir de représentation, délégation de pouvoir... l'ambiguïté des situations et des concepts a engendré un contentieux épineux, conduisant des cours d'appel - dont Versailles et Paris -à reconnaître l'invalidité des licenciements prononcés par une personne dépourvue de délégation de pouvoir ou en raison de l'absence de publication sur l'extrait K Bis. La Cour de cassation a voulu mettre un terme à cette spirale infernale.

Risque de confusion

Sur le plan économique, la solution n'était pas viable : au-delà du licenciement résidait le risque de condamner les représentants légaux à assumer l'ensemble des actes courants de la société. En clair, allait-on gripper définitivement les engrenages des quelques 140.000 SAS françaises, tant prisées pour leur maniabilité ?

Avec soulagement, le monde économique a accueilli les décisions de la chambre mixte du 19 novembre 2010 (« Les Echos » du 9 décembre 2009) rétablissant la distinction entre pouvoir de représentation et délégation fonctionnelle : rien n'interdit aux représentants légaux de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tels que celui de licencier. Une telle délégation n'obéit à aucun formalisme particulier et peut résulter des fonctions mêmes du salarié, voire être ratifiée a posteriori. Autant dire que la Cour de cassation a, par un effet de balancier marqué, limité au strict minimum les conditions de validité d'une délégation de pouvoirs, en visant les articles du Code civil relatifs au mandat.

Tout est-il réglé pour autant ? Cela n'est pas certain. Tout d'abord, si le mandat s'apparente effectivement, dans son esprit, à la délégation fonctionnelle, la reconnaissance de cette filiation sera de nature à susciter de nouveaux contentieux, à commencer sur la nature du licenciement : acte d'administration ou de disposition ? Selon nous, quelles que soient ses conséquences, incontestablement graves au plan humain, le licenciement s'apparente à un acte d'administration. C'est davantage le recours à la ratification a posteriori qui laisse perplexe en ce qu'il permettra le rattrapage d'éventuels dérapages dans les procédures de licenciement. Pire, le rapprochement entre délégation de pouvoir et mandat est porteur d'un nouveau risque de confusion, via le prisme du droit pénal, en raison du transfert de la responsabilité pénale sur le délégataire, que n'opère pas le mandat !

Pourtant, n'était-ce pas l'occasion de clarifier l'articulation des concepts de mandat, de délégation fonctionnelle, ou encore de délégation de pouvoir au sens pénal du terme ?

Enfin, parce que la délégation peut découler de la fonction, la cour repositionne le débat sur le terrain du contrat de travail. Sauf à devenir une véritable bombe à retardement, la description des fonctions de chaque salarié devra donc être mise à jour en permanence, tout comme les chaînes de délégation.

La controverse, dont on pouvait espérer la fin, rebondit avec un arrêt du 30 novembre 2010 aux termes duquel la cour d'appel de Versailles campe, plus fermement que jamais, sur sa position. Dernier soubresaut ou franche résistance ?