La réforme, dont la discussion publique démarre aujourd’hui au Sénat dans le cadre du projet de loi de la régulation bancaire et financière, ne fait pas exception à la règle. Elle témoigne d’hésitations inhérentes à la démarche.Certes, régler par voie de seuils peut donner une impression d’arbitraire. Le droit, surtout lorsqu’il est technique, y recourt pourtant, par souci de sécurité ou commodité. Le droit des OPA en fournit l’illustration : non seulement dans son volet transparence, où il oblige à déclarer les franchissements de vingt seuils de participation au sein des sociétés cotées ; mais aussi dans sa composante substantielle, où des seuils sont utilisés pour définir le champ d’obligations (offre publique obligatoire, OPO) ou de droits (retrait obligatoire, RO) d’achat des titres minoritaires par les actionnaires de contrôle.S’agissant du seuil d’OPO, dont le principe de redéfinition semble acquis, une double modification est envisagée par le projet de loi. La première relative à son quantum, que la commission des Finances du Sénat propose d’inscrire désormais dans la loi, qui passerait de 33,1/3 % à 30 %. Au-delà des sérieuses réserves qu’appelle en droit la légalisation de ce seuil, l’opportunité d’un tel abaissement peut ne pas convaincre. Les deux principaux arguments invoqués à son soutien – la nécessité de rendre le seuil d’OPO plus significatif au regard de ce qu’est la réalité du contrôle de fait des sociétés cotées françaises et le souci d’aligner le seuil français sur la moyenne des seuils européens – ne sont pas convaincants.

Un enjeu considérable

Pas certain non plus que le jeu en vaille la chandelle : la mise en place de mesures transitoires, pourtant absentes de la proposition, ou les conséquences de l’éviction du seuil du tiers, bien connu du droit des sociétés, par un seuil boursier artificiel de 30 % devraient entraîner de lourdes conséquences.Autre difficulté : la détermination des titres qu’il convient d’intégrer dans ces seuils se révèle délicate. Elle alimente le débat entre les défenseurs d’une dissociation des logiques de transparence et de contrôle, soutenue par le gouvernement et les députés, et les partisans, majoritaires à la commission sénatoriale, d’une assimilation entre seuil déclarable et seuil d’OPO qui conduit à inclure des titres et droits de vote non actuellement détenus par l’intéressé ou ses concertistes.Si l’enjeu financier considérable de ces questions milite en faveur de solutions conserva-trices, nul ne manquera de relever les limites d’un droit se référant exclusivement à un seuil abstrait et uniforme plutôt que d’oser fonder l’obligation d’offre sur l’existence d’un contrôle de fait qu’un franchissement de seuil peut au mieux servir à présumer.La révision à la baisse du seuil du retrait obligatoire, un temps envisagée dans la coulisse du projet de loi, ne semble en revanche plus d’actualité. Il est permis de le regretter : l’occasion aurait pu être utilement saisie de tirer les leçons de l’expérience et adapter en conséquence le fameux seuil de 95 %, souvent jugé trop élevé et propice aux manœuvres de blocage d’investisseurs opportunistes ou mécontents, sans sacrifier l’intérêt des minoritaires. Ainsi, l’idée aurait pu être explorée de réduire ce seuil dans l’hypothèse d’un retrait consécutif à une OPA plébiscitée par le marché (à hauteur de 90 %, par exemple). Gageons là aussi que le « principe de réalité » saura au besoin soumettre la part d’approximation de ce mode de réglementation quantitatif.