La procédure de clémence est l'un des instruments privilégiés par les autorités de concurrence. Pourtant, les décisions de justice rendues ces derniers mois traduisent la complexité des intérêts en jeu et l'importance des risques à évaluer avant de se lancer dans une telle procédure.

Le but de la procédure est connu : inciter les entreprises, parties à des accords anticoncurrentiels à les dénoncer à une autorité de concurrence. En contrepartie, l'entreprise ayant dénoncé l'accord bénéficie de l'immunité totale et celle qui apportera de nouveaux éléments de preuve substantiels aura une réduction d'amende. Pour les entreprises membres d'un cartel, cette procédure peut donc leur permettre de « repartir de zéro ».

Mais la clémence ne présente pas que des effets positifs : la coopération que les autorités exigent du demandeur de la clémence est lourde en termes de temps et de coûts. De plus, une incertitude plane sur la récompense obtenue en contrepartie des informations incriminantes fournies. En effet, tout manquement aux obligations mises à la charge du demandeur peut remettre en cause l'immunité espérée. Surtout, la procédure ne protège pas les demandeurs de clémence d'une sanction civile, sous forme de dommages et intérêts versés aux victimes d'un cartel.

Difficile preuve du préjudice

Conscientes de l'effet dissuasif que ces actions privées peuvent avoir sur le demandeur de clémence, les autorités tentent de protéger les preuves collectées dans le cadre de cette procédure. En effet, les actions privées se heurtent souvent à la difficulté pour la victime de prouver le préjudice subi et les éléments en possession des autorités peuvent à cet égard s'avérer précieux.

Cette approche des autorités est aujourd'hui quelque peu mise à mal par les juges. La Cour de justice de l'Union européenne a ainsi, dans son arrêt Pfleiderer du 14 juin 2011, rappelé - notamment aux juges nationaux -que l'objectif d'efficacité des politiques répressives de concurrence doit être mis en balance avec le droit de toute personne à obtenir réparation de son préjudice. Par un arrêt EnBW du 22 mai 2012, le tribunal de l'Union européenne a ensuite annulé une décision de la Commission européenne refusant à un plaignant l'accès au dossier d'enquête. Cette demande était fondée sur le droit d'accès du public aux documents des institutions européennes, qui, selon le tribunal, est d'interprétation large car rattaché au caractère démocratique des institutions.

En France, ce dernier fondement pourra néanmoins difficilement être invoqué, le législateur ayant prévu une exception au droit d'accès pour les procédures de clémence. Par ailleurs, la confidentialité des documents détenus par l'Autorité de la concurrence semble protégée par des dispositions législatives sanctionnant pénalement leur divulgation. Toutefois, des jugements récents du tribunal de commerce de Paris (Ma liste de courses, DKT et Outremer Télécom) confirment - sous réserve de la décision rendue en appel -le pouvoir du juge d'enjoindre à l'Autorité de produire les éléments en sa possession et, de manière plus générale, le droit de toute victime à la réparation de son préjudice.

Face à ces différentes remises en cause, les autorités nationales membres du Réseau européen de concurrence ont déclaré le 23 mai 2012 de manière solennelle leur volonté de protéger, dans toute la mesure du possible, les preuves issues de la clémence. Mais cette protection sera-t-elle vraiment efficace ?