C'est l'une de ses nouveautés : la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 instaure, pour la première fois, depuis l'introduction de cette notion en droit français, le caractère dual de l'action de concert. « Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de la société », précise l'article L 233-10 du Code de commerce. Ainsi, un accord sera qualifié d'action de concert soit dans le cas de la mise en oeuvre d'une « politique commune » -un concert « politique » en quelque sorte -, soit dans le cas d'une « prise de contrôle » -concert « contrôle ».

Cette consécration du concert « contrôle » vient utilement clarifier la notion d'action de concert. Jusqu'ici, en effet, cette notion ne s'appréciait qu'au regard de la volonté des parties de mettre en oeuvre une politique commune. Pour qualifier de concertistes des personnes cherchant à prendre le contrôle d'une société, il était ainsi nécessaire de démontrer que cette prise de contrôle constituait une politique commune.

Clarification

La juxtaposition des notions de concert et de contrôle s'avérait néanmoins délicate à mettre en oeuvre, comme l'illustrèrent les affaires Sacyr Eiffage et Gecina. Ici, l'élasticité de la notion de politique commune fut poussée à l'extrême afin de qualifier d'action de concert la conclusion d'un accord en vue de prendre le contrôle d'une société.

Si la nouvelle définition de l'action de concert permet de clarifier enfin cette notion complexe, la consécration d'un concert « contrôle » autonome du concert « politique » offre également l'opportunité de mieux saisir l'étendue de ce concept. Ces deux types de concert correspondent en effet à deux situations distinctes qui ne se recoupent pas nécessairement.

Le concert « politique » peut en effet être totalement dénué de toute visée de prise de contrôle. Plusieurs actionnaires minoritaires peuvent ainsi décider de se regrouper afin de faire entendre leur voix au sein des décisions d'une société sans pour autant avoir l'intention d'en prendre le contrôle. Ainsi, des actionnaires minoritaires désireux d'aligner leur position, en matière notamment d'orientation de la société ou de versement d'un dividende, agiront de concert vis-à-vis de la société. Une telle situation illustre bien la notion de concert « politique », distincte en l'espèce de celle du concert « contrôle ».

Le concert « politique » peut même dans certaines situations être antinomique de la notion de concert « contrôle ». Un concert conclu entre un actionnaire détenant déjà seul le contrôle de la société et d'autres personnes ne pourra en effet être qu'un concert « politique ».

Il est néanmoins regrettable que ces deux concerts, aux finalités distinctes, soient soumis à un régime unique. En effet, l'obligation de déposer une offre publique en cas de franchissement de certains seuils de capital ou de droits de vote reste applicable à ces deux concerts.

Une telle obligation laisse ainsi supposer que tout concert, « politique » ou « contrôle », vise nécessairement la prise de contrôle de la société et qu'il n'existe pas de politique commune sans recherche de contrôle. Il nous semblerait opportun de limiter l'obligation de déposer une offre publique aux projets de prise de contrôle de la société et donc aux seules situations de concert « contrôle », afin de consacrer enfin pleinement la dualité de la notion d'action de concert. Le concert en droit des sociétés reste donc une oeuvre inachevée...