Joaquin Almunia, le nouveau commissaire à la Concurrence en Europe, n'en a pas fini des dossiers délicats. Nommé le 9 février 2010, il doit dénouer plusieurs dossiers particulièrement importants pour les entreprises. Il va devoir aussi apporter plus de cohérence entre les différentes autorités de concurrence afin de faciliter le respect du droit de la concurrence par les entreprises. Revue de détail.

En janvier 2010, la Commission a lancé une consultation sur les « best practices » en matière de concurrence. Il s'agit de codifier les usages et d'examiner s'il y a matière à améliorer les règles qu'elle applique. L'enjeu est de taille : le montant des sanctions infligées en 2009 a atteint 1.623 millions d'euros et les entreprises ignorent souvent les mécanismes qui conduisent à leur condamnation. La prévisibilité et la transparence des procédures sont fréquemment prises en défaut. La Commission semble trop souvent disposer d'un pouvoir parfaitement discrétionnaire. Par exemple, on ignore ce qui la guide lorsqu'une entreprise condamnée au paiement d'une amende n'a pas les moyens financiers de la payer. En 2009, la société Almamet a ainsi profité d'une réduction de 20 % de l'amende qui lui était infligée, eu égard à sa situation financière.

Plus certainement, la nouvelle Direction de la concurrence aura à gérer la révision des lignes directrices concernant les restrictions horizontales, c'est-à-dire les accords et comportements susceptibles d'être appréhendés sous l'angle des ententes. Il faut espérer qu'elle règle la question des échanges d'informations entre concurrents. Pour la Commission, en effet, certains échanges sont anticoncurrentiels du seul fait de leur objet. Elle suit sur ce point la Cour de justice, qui, dans l'arrêt T-Mobile Netherlands de 2009, a jugé que le simple objet anticoncurrentiel d'une réunion entre concurrents dispense de rechercher ses éventuels effets anticoncurrentiels. Une divergence de jurisprudence avec la France : dans l'affaire dite « de l'entente sur les mobiles en France du 29 juin 2007 », la Cour de cassation a exigé que soient recherchées la portée et la finalité de l'échange d'informations entre les trois grands acteurs du secteur, refusant de sanctionner l'échange en raison de son objet.

Un cas emblématique

Autre thème figurant dans ce projet de lignes directrices et autre divergence de jurisprudence prévisible : la problématique des droits et obligations qui pèsent sur les entreprises participant aux travaux de recherche des SSO (« standard setting organization »), organismes chargés d'élaborer des standards techniques. Afin d'éviter que les entreprises concurrentes réunies au sein de ces organismes ne se mettent d'accord sur les développements techniques de standards dans leur industrie, la plupart de ces organisations imposent à leurs membres de dévoiler l'existence de tout brevet portant sur les produits faisant l'objet du processus de standardisation auquel ils participent puis de s'engager à consentir une licence de brevet, gratuite ou à des conditions dites « FRAND » (« fair, reasonable and non discriminatory ») dès lors que le brevet en question est susceptible d'être violé par la fabrication du standard élaboré par la SSO.

A cet égard, le cas Rambus, examiné par la Commission, est emblématique. Dans cette affaire, Rambus, titulaire de brevets portant sur les mémoires DRAM utilisées dans les PC, avait participé aux travaux d'une SSO en vue de l'élaboration de standards pour ces mémoires, ce standard ayant vocation à porter sur 95 % du marché mondial. A aucun moment du processus de standardisation, la société n'avait dévoilé l'existence de son brevet concernant la technologie utilisée. Aussitôt le standard adopté, Rambus, profitant du monopole découlant de son brevet, a tenté d'obtenir des royalties disproportionnées. Saisie d'une plainte pour abus de position dominante, la Commission a imposé qu'elle consente des licences à des conditions FRAND. Dans le même temps, les juridictions américaines saisies de l'affaire ont en revanche rejeté le recours, au motif qu'il n'était pas démontré que, dans l'hypothèse où Rambus aurait dévoilé l'existence de son brevet, la SSO aurait pu choisir une technologie alternative.

Les approches du droit de la concurrence restent assurément trop disparates. La recherche de cohérence est désormais indispensable à la sécurité juridique des entreprises.