Sous l'influence des pratiques américaine et anglaise, les dirigeants de sociétés françaises sollicitent - et bénéficient -de plus en plus souvent d'une assurance-responsabilité civile souscrite, pour leur compte, par la société qu'ils dirigent. Mais sont-ils pour autant parfaitement protégés ? Certes, l'éventail des cas de responsabilité s'est considérablement accru et, avec lui, les risques qui pèsent sur les dirigeants : des infractions aux dispositions légales et réglementaires aux violations des statuts en passant par les fautes de gestion. Les dirigeants sont aussi susceptibles d'engager leur responsabilité à l'égard des tiers en cas de faute détachable de leur fonction. Sans même évoquer les nombreuses hypothèses de fautes que l'on pourrait dire « sectorielles », parce que tenant à une réglementation propre au secteur d'activité : banque, assurance, marchés financiers, santé, etc.

L'assurance-responsabilité civile est donc devenue indispensable. Cependant, force est de constater qu'elle se développe dans le flou. De lourdes incertitudes pèsent ainsi sur la validité même des polices souscrites comme sur la portée des couvertures proposées.

Ne parlons pas des incertitudes qui portent parfois sur la détermination même des bénéficiaires de l'assurance, lorsque la police vise les « dirigeants » sans autre précision. Le terme est ambigu : parce que les compagnies d'assurances définissent souvent la notion de « dirigeant » à partir du seul pouvoir de représentation et d'engagement de la société à l'égard des tiers, les administrateurs pourraient n'en être pas bénéficiaires. La plus élémentaire prudence commande de lever tout doute, en les visant explicitement.

Faute « intentionnelle »

L'essentiel est ailleurs. Il tient tout d'abord au caractère inassurable de la faute dite « intentionnelle », selon les dispositions mêmes de l'article L.113-1 du Code des assurances. Aussi, dès lors que « l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré », le contrat peut-il valablement garantir les hypothèses dans lesquelles l'administrateur engage sa responsabilité pour faute détachable des fonctions ? La jurisprudence de la Cour de cassation pourrait en faire douter, puisqu'elle définit la faute détachable comme la « faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales ». Mais, dans le même temps, la faute intentionnelle du droit des assurances se caractérise par le fait de rechercher le dommage, exigence qui n'est pas nécessairement présente en cas de faute détachable. Bref, les qualifications peuvent sans doute se cumuler, mais pas nécessairement, au risque de provoquer une incertitude sur le jeu même de l'assurance.

Le flou subsiste aussi lorsque la responsabilité civile est la conséquence d'une faute pénale. S'il n'est pas douteux que les infractions pénales ne sont pas assurables, en revanche les conséquences civiles qui en découlent peuvent l'être.

Qu'en est-il encore lorsque la responsabilité du dirigeant résulte de manquements administratifs ? Les sanctions prononcées par les autorités administratives indépendantes et notamment par l'Autorité des marchés financiers peuvent-elles être couvertes par l'assurance de responsabilité ? Non, si l'on y voit une faute intentionnelle ; oui, si l'on fait distinction entre faute pénale et manquement aux règles du marché, dont la caractérisation ne requiert pas d'intention coupable.

Lorsque la victime est la société, c'est le principe même de l'assurance-responsabilité qui peut être discuté. L'assurance, qui ne doit logiquement couvrir que le seul préjudice subi par un tiers, peut-elle profiter à la société qui l'aura souscrite pour ses dirigeants ? Plus encore, le fait que la réparation des conséquences financières des fautes du dirigeant subies par la société soit prise en charge par une assurance qu'elle aura souscrite caractériserait, selon certains, un abus de biens sociaux.

Face à ces interrogations, il semble indispensable de mettre en place des règles claires et sans équivoque. Une couverture d'assurance ne peut être un aléa.