L’avocat de l’ex-trader Jérôme Kerviel, Me Olivier Metzner, ne désarme pas. Il envisage de déposer une plainte pour escroquerie contre la Société Générale. Selon lui, la banque aurait déjà été partiellement dédommagée grâce à l’économie d’impôt engendrée par la déduction fiscale de la perte pour laquelle M. Kerviela été condamné. Sur les 4,9 milliards d’euros, la banque aurait récupéré, selon les sources, entre 1,1 et 1,7 milliard. Olivier Metzner estime cela« scandaleux ».« On n’a pas le droit de demander devant un tribunal une somme qu’on a déjà perçue »,a-t-il affirmé.Faute de pouvoir apporter la moindre sérénité à un débat par nature polémique, à tout le moins est-il permis de se demander si, d’une manière générale, quand un contribuable subit une perte et que cette perte est déductible de son résultat imposable, l’indemnité qui lui est due doit être calculée sous déduction du gain d’impôt dont il bénéficie. En d’autres termes, l’indemnité doit-elle être calculée avant ou après impôt ?C’est une question bien connue des entreprises. Lorsqu’elles concluent des contrats contenant des clauses d’indemnisation, elles tiennent à ce que leurs accords intègrent l’ensemble des impacts fiscaux liés au dommage et à son indemnisation. En pratique, ces dispositions contractuelles sont d’un fonctionnement très complexe car l’objectif de neutralisation des effets fiscaux exige de tenir compte de nombreux facteurs. En effet, il ne suffit pas de se demander si le dommage est ou non source d’économie d’impôt pour la victime, il faut aussi savoir si l’indemnité est déductible pour celui qui la verse, taxable pour celui qui la reçoit, et quelles sont les situations fiscales, bénéficiaires ou déficitaires, des parties en présence. Derrière l’apparente simplicité des termes du débat se cachent en réalité de redoutables difficultés.La question intéresse aussi les juges. La position de la Cour de cassation en la matière est claire et constante. Pour la haute juridiction, la fiscalité doit rester sans effet sur le calcul de l’indemnisation des victimes :« Les dispositions fiscales frappant les revenus sont sansin cidence sur les obligations des personnes responsables de dommage et le calcul de l’indemnisation des victimes. »Cette position est raisonnable. Le juge civil, commercial ou pénal ne peut en pratique apprécier toutes les conséquences fiscales d’une situation donnée. D’une part, il n’est pas compétent en matière fiscale et, d’autre part, il s’égarerait s’il s’attachait à tel ou tel aspect fiscal du litige, sans tenir compte des autres. En particulier, en présence d’un dommage donnant naissance à une perte déductible pour la victime, il doit aussi reconnaître que l’indemnisation de ce dommage constitue un produit taxable pour elle ; si bien que la victime indemnisée n’aura in fine bénéficié d’aucun avantage fiscal. Et si le juge devait tenir compte de la fiscalité, ne devrait-il pas aussi se demander si la personne responsable, lorsqu’elle verse l’indemnité, est ou n’est pas en mesure de réduire le poids de l’indemnisation en déduisant ce versement de son propre résultat imposable ?Bien entendu, dans l’affaire Kerviel, on se doute que l’indemnité ne sera pas versée en totalité, si bien que l’effet d’effacement de la déduction fiscale ne se produira pas. Le juge devrait-il alors tenir compte de l’applicabilité de sa décision en pratique ? La réponse est évidemment non. De même que tout cela ne devrait avoir aucun effet sur le caractère déductible de la perte pour la Société Générale.On le voit bien, il n’est pas aisé pour un juge qui n’est pas juge de l’impôt de s’aventurer sur le terrain fiscal. En l’absence d’un contrat qui puisse le guider, il doit tenir la fiscalité à l’écart du calcul de l’indemnisation des victimes. Il faut saluer la jurisprudence d’agir en la matière avec sagesse et mesure.