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24 janvier 2017

Vigilance

Le devoir de vigilance : quels contours finalement ?

Un devoir de vigilance raisonnable des grands groupes à l’égard de leurs sous traitants et fournisseurs prend forme, quoique ses contours définitifs soient encore imprécis.

La directive européenne 2014/95 sur la publication d’informations non financières, inspirée notamment des principes directeurs à l’attention des multinationales de l’OCDE, prévoit que les sociétés cotées, établissements de crédit et entreprises d’assurance de plus de cinq cents salariés devront publier dans leur rapport annuel des informations sur les incidences de leur activité relatives aux questions environnementales, sociales et de respect des Droits de l’Homme, et une description des politiques appliquées, en particulier des procédures de « diligence raisonnable » (au sens de précaution, prévoyance) mises en œuvre, y compris à l’égard des « relations d’affaires, produits et services » de l’entreprise, que l’on comprend comme sa chaîne d’approvisionnement et de sous-traitance.

Parallèlement, une proposition de loi française relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordres est débattue depuis 2015. Elle ambitionne d’aller plus loin pour les grandes sociétés anonymes (au moins 5.000 salariés si le siège est en France, ou 10.000 si le siège est à l’étranger), en imposant, non seulement la publication des mesures de vigilance raisonnable propres à identifier et prévenir les atteintes graves envers les droits humains, la santé et la sécurité des personnes et l’environnement, mais également un régime de sanctions spécifique – amende civile et régime de responsabilité particulier : ces mesures viseraient aussi l’activité des sociétés qu’elles contrôlent et surtout celle des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels existe une relation commerciale établie.

Ces dernières dispositions n’ont jamais fait consensus : là où la directive vise, par l’information du public, un contrôle de la part des actionnaires et des consommateurs, de nature à infléchir le comportement des dirigeants dans le sens voulu, la proposition de loi française vise à rendre les maisons mères et les entreprises donneuses d’ordres « juridiquement responsables des agissements de leurs filiales et de leurs sous-traitants », approche plus radicale qui placerait les entreprises françaises concernées dans une position singulière. Le calendrier parlementaire et les élections à venir rendent l’issue du débat finalement incertaine.

Mais il apparaît certain qu’un devoir de vigilance légal s’imposera à terme aux grands groupes à l’égard de leur chaîne d’approvisionnement. La directive communautaire devait être transposée le 6 décembre 2016 et s’inscrit dans le développement général de la RSE résolument voulu au sein de l’Union européenne au service du développement durable.

Concrètement, les entreprises concernées pourront par exemple :

  • Intégrer à leurs processus de sélection des critères environnementaux, voire des pré-requis (qualification à des normes ISO, 14001 pour l’environnement, 26000 développement durable, …), ce qui suppose néanmoins des ressources achat formées en nombre suffisant ;
  • Etoffer les clauses d’éthiques des contrats conclus avec leurs prestataires, déjà relativement usuelles en matière de lutte anti-corruption sur le modèle de ce que proposent l’OCDE ou la chambre de commerce internationale, qui responsabilisent le prestataire en l’obligeant à se conformer aux règles qui y figurent et permettent au donneur d’ordres de résilier sans préavis ni indemnité en cas de manquement.

De grands groupes sont déjà très avancés dans ces voies.

Pour autant les chaînes d’approvisionnement ne sont certainement pas homogènes d’un groupe à l’autre, ni les ressources, et l’absence de standard définissant clairement les mesures de vigilance raisonnables peut compliquer l’adoption ou l’ajustement de ces pratiques.

En cas de manquement constaté, une décision de résilier peut n’être pas si aisée à prendre, entre risque de résiliation fautive et nécessité d’assurer la continuité d’approvisionnement. Il pourra être utile d’avoir déterminé les comportements foncièrement incompatibles avec la RSE.

Enfin, une fois mise en place une politique adaptée et étendue aux fournisseurs, il faut ici comme ailleurs en assurer la mise en œuvre effective et la traçabilité : à défaut, le risque étant identifié, la responsabilité risque d’être d’autant plus établie.

François Muller, Avocat associé, Altana, partenaire du Club des juristes

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