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5 septembre 2016

Quand la Commission devient percepteur

La condamnation d’Apple par la Commission Européenne à reverser 13 milliards d’euros à l’Irlande a défrayé la chronique par l’énormité de son montant. Mais c’est sur le principe même de l’intervention de la Commission en matière fiscale qu’il faut s’interroger.

Les traités européens prévoient que la fiscalité est un domaine réservé des Etats membres. De quel droit la Commission peut-elle s’immiscer dans les relations entre le fisc irlandais et Apple ? Elle pense avoir trouvé la réponse dans la réglementation des aides d’Etat. Tout avantage accordé par un Etat de manière sélective à certaines entreprises est interdit lorsqu’il fausse la concurrence au sein de l’Union. Pour la Commission, les rulings fiscaux accordés à Apple sont une aide d’Etat parce qu’ils dérogent aux règles ordinaires.

Mais est-ce si simple ? Non car pour qu’un avantage soit une aide d’Etat il faut qu’il soit sélectif, c’est-à-dire qu’une autre entreprise, en l’occurrence multinationale, ne pourrait obtenir un traitement équivalent. Or la pratique du ruling était monnaie courante en Irlande et elle était accessible à toute entreprise qui acceptait de s’implanter et de créer des emplois localement. On peine donc à voir en quoi la concurrence des acteurs économiques a été réellement affectée. Une autre raison de douter de la pertinence de la démarche de la Commission est fondée sur les principes de sécurité juridique et de confiance légitime. En vertu de ces principes, un régime ne peut être remis en cause si l’on ne pouvait raisonnablement prévoir qu’il serait qualifié d’aide illégale. Or personne n’ignore que l’activisme de la Commission en matière de ruling fiscaux est récent (les premières enquêtes datent de 2014) et les observateurs attentifs de ces questions n’avaient pas eux-mêmes prévu cette évolution. Les entreprises ne sont pas les seules à émettre ces critiques. Le fisc américain est aussi intervenu de manière fracassante en accusant la Commission de viser en priorité les multinationales américaines et de porter atteinte aux grands principes de la fiscalité internationale. Au-delà des principes, les autorités américaines craignent que les multinationales condamnées en Europe demandent à bénéficier d’un crédit d’impôt aux Etats-Unis à hauteur des sommes versées, ce qui aboutirait à faire supporter le poids de la condamnation par le contribuable américain. En réalité, s’il est vrai que les procédures en cours visent surtout des entreprises américaines, la menace s’étend à toutes les multinationales. La Commission pourrait aussi frapper en Europe. Son raisonnement est potentiellement généralisable à toutes sortes de régimes dérogatoires applicables dans tous les pays, y compris ceux qui ne pratiquent pas le dumping fiscal.

Gauthier Blanluet, Professeur à l’Université Paris 2 (Panthéon-Assas) avocat, Sullivan & Cromwell LLP, Expert du Club des juristes

Nicolas de Boynes, avocat, Sullivan & Cromwell LLP

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